工程居间的有效性

河南省汇恩投资发展有限公司(以下简称汇恩公司)因与被申请人中铁十九局集团第四工程有限公司(以下简称中铁十九局四公司)、原审被告中铁十九局集团第四工程有限公司许亳

申请再审人(一审原告、反诉被告、二审被上诉人)：河南省汇恩投资发展有限公司。住所地：河南省周口市七一路中段。

法定代表人：买建华，该公司董事长。

委托代理人：胡泽晶，河南昊中律师事务所律师。

被申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：中铁十九局集团第四工程有限公司。住所地：内蒙古通辽市和平路16号。

法定代表人：肖雪峰，该公司董事长。

委托代理人：杨水龙，河南德英杰律师事务所律师。

原审被告：中铁十九局集团第四工程有限公司许亳高速公路№.5合同段项目经理部。

负责人：潘彪，该项目经理部经理。

申请再审人河南省汇恩投资发展有限公司(以下简称汇恩公司)因与被申请人中铁十九局集团第四工程有限公司(以下简称中铁十九局四公司)、原审被告中铁十九局集团第四工程有限公司许亳高速公路№.5合同段项目经理部(以下简称许亳项目经理部)居间合同纠纷一案，不服本院(2006)豫法民二终字第236号民事判决，向本院申请再审。本院于2008年3月31日作出(2008)豫法立民字第147号民事裁定，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。汇恩公司的法定代表人买建华及其委托代理人胡泽晶，中铁十九局四公司的委托代理人杨水龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2006年5月12日，一审原告汇恩公司起诉至周口市中级人民法院称，汇恩公司为使中铁十九局四公司顺利承揽许亳高速公路周口市境内标段工程，双方于2004年10月23日签订协议，约定：汇恩公司代中铁十九局四公司承揽许亳高速公路周口境内的任一标段的工程，承揽过程中发生的费用由汇恩公司自负;工程中标后中铁十九局四公司按中标合同价的4.5%支付汇恩公司中介信息劳务费，同时给付汇恩公司广州本田车一辆。协议签订后，汇恩公司按约履行了合同义务，中铁十九局四公司于2004年11月中标，并与许亳高速公路业主周口恒大高速公路有限公司签订了施工合同。中铁十九局四公司享受权利后，却未按合同约定付清汇恩公司费用及兑现车辆。请求：1、判令中铁十九局四公司和许亳项目经理部共同偿付中介信息劳务费220.82044万元，并赔偿相应的利息损失;2、判令中铁十九局四公司和许亳项目经理部给付本田车一辆(性能为广州本田最新出厂技术含量最先进)或给付相应折价;3、诉讼费、代理费均由中铁十九局四公司和许亳项目经理部负担。中铁十九局四公司辩称，1、双方的协议为无效协议。(1)汇恩公司不具备签订协议的主体资格和能力，汇恩公司超出其核准登记的生产经营和业务范围签订的协议为无效协议。(2)主要条款严重违法。中铁十九局四公司能否中标，不取决于哪个人的保证，而取决于本身经营实力。建设部和国家工商管理局发布的《建筑市场管理规定》及最高人民法院《关于给承包单位和个人介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》均规定，任何单位和个人索要介绍费都是不允许的。协议第3条议定支付的中介费，就严重违反了上述规定。2、汇恩公司并没有履行协议。

周口市中级人民法院一审查明，汇恩公司及其法定代表人买建华均具备工程信息中介服务资格。2004年10月23日，买建华与中铁十九局四公司法定代表人孔令健签订协议书一份，约定：中铁十九局四公司委托汇恩公司承揽许亳高速公路1或5标段中任一标段(或两个标段)工程，在承揽过程中所发生的一切费用由汇恩公司自负，中铁十九局四公司保证投标所用资质证明及各种手续合法;汇恩公司保证中铁十九局四公司中标并签订合同，提取中标合同价4.5%的中介信息劳务费(中标8000万元以上)和广州本田最新出厂、最先进的一辆车;中铁十九局四公司与业主签订工程合同后，付给汇恩公司中介劳务费合同价50%，其余中介劳务费的60%在接到业主第一次预付款时3日内一次性交付，第一次工程计量时支付结清全部中介劳务费;中铁十九局四公司无论委托何人做项目经理负责该工程施工，均应无条件执行本协议。2004年10月20日，业主周口恒大高速公路有限公司(以下简称周口恒大公司)向中铁十九局四公司发出投标邀请书，同年11月5日，中铁十九局四公司委托岳荣清为代理人负责许亳高速公路第5合同标段投标事宜，岳荣清与汇恩公司进行了合作。11月15日，经开标，中铁十九局四公司从竞争的三家单位中以微弱的优势胜出，11月25日，周口恒大公司向中铁十九局四公司发出中标通知书，中标价为90182322元，工期为20个月，并通知于5个工作日内缴纳履约保证金、签订合同书。由于中铁十九局四公司暂时资金周转困难未缴纳履约保证金，面临中标无效结果，汇恩公司买建华于2004年12月15日贷款200万元代中铁十九局四公司缴纳了履约保证金，并经过协调，2005年1月28日，中铁十九局四公司与周口恒大公司签订了工程施工合同。2005年4月8日，汇恩公司收到中铁十九局四公司185万元劳务费，2005年11月，周口恒大公司对中铁十九局四公司的施工进行了第一次工程计量。因中铁十九局四公司未支付剩余中介信息劳务费2208204.50元，汇恩公司遂提起诉讼。

周口市中级人民法院一审认为，汇恩公司与中铁十九局四公司于2004年10月23日签订的协议书，具备居间合作的性质，该协议不违背法律禁止性规定，系双方当事人在平等自愿协商的基础上签订的，也不损害国家、集体或他人的合法权益，应认定为有效。协议签订后，通过双方的合作，订立合同的目的已经达到，汇恩公司已履行了自己的义务，但中铁十九局四公司却未按约履行义务，按照诚实信用原则其应给付汇恩公司剩余款项2208204.50元。中铁十九局四公司称汇恩公司不具备签订协议的主体资格，因汇恩公司的企业法人营业执照中经营范围包括工程信息中介服务，故其具有合法身份从事工程信息中介服务。中铁十九局四公司提出双方协议因违背最高人民法院(1990)民他字第31号《关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》应认定无效。该复函系个案复函，在复函中最高人民法院认为“1987年2月10日城乡建设环境保护部、国家工商行政管理局所颁发的《关于加强建筑市场管理的暂行规定》第七条即承发包工程必须严格遵守国家政策、法规，严禁行贿、受贿、索要回扣、弄虚作假，不准任何单位或个人介绍工程收取“介绍费”，胡拴毛向梁宝堂索要“信息费”的行为违反上述规定，其诉讼请求应予驳回”。本案中，没有证据证明汇恩公司存在行贿受贿或其他违法行为，该工程中标也非私自介绍，而是公开招标投标、中标，在招投标活动中，汇恩公司与中铁十九局四公司的身份均是合法的，不存在违背上述规定第七条的情况。另根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条“合同法施行后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”之规定，故最高人民法院的复函不适用本案。关于中铁十九局四公司提出的因协议不合法故未授权汇恩公司代理任何事项、工程中标与汇恩公司没有关系问题，虽然中铁十九局四公司参与投标活动的授权委托人岳荣清未到庭接受质证，但其关于双方合作情况的陈述与其他证据相符合，且许亳项目经理部给付汇恩公司的185万元的行为既符合合同约定，又证实汇恩公司的居间合作行为。许亳项目经理部虽是未经工商登记的临时机构，但其系中铁十九局四公司授权单位，具有一定的管理经营权和财产处理权，在工程未完结及未被撤销前具备本案的诉讼主体资格。故汇恩公司要求中铁十九局四公司及其许毫项目经理部给付剩余劳务费的诉讼请求应予支持。中铁十九局四公司反诉提出已给付的185万元属于不当得利应予返还的诉讼请求不能成立。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四百二十四条、第四百二十六条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、中铁十九局四公司、许毫项目经理部于判决生效后十日内给付汇恩公司居间报酬2208204.50元及最新出厂、最先进的广州本田车一辆;二、驳回汇恩公司的其他诉讼请求;三、驳回中铁十九局四公司的反诉请求。案件受理费21000元、反诉费19260元均由中铁十九局四公司负担。

中铁十九局四公司不服，向本院提起上诉称：1、原审认定汇恩公司与中铁十九局四公司2004年10月23日签订的协议性质为居间合同错误。居间合同是一方当事人为另一方当事人报告定约机会或者订约媒介的合同，而在本案中，中铁十九局四公司与周口恒大公司订约的机会不是汇恩公司提供的，周口恒大公司在多个媒体公开广告招标建设许毫高速公路，中铁十九局四公司接到投标邀请进入招标活动的资格预审、开标、评标、定标阶段，直到签订合同，这一系列过程是在法律程序的控制下公开进行的，而合同中约定汇恩公司代中铁十九局四公司承揽工程并承担费用、保证中标等内容，不是居间人的行为，原审判决对合同性质的认定错误。2、双方签订的合同是以合法形式掩盖非法目的而订立的无效合同。中铁十九局四公司签订合同的目的是得到工程的承建权，解决国有企业中几千职工的温饱问题，汇恩公司没有为中铁十九局四公司做实际工作，就连制作购买标书和送达标书的费用也是中铁十九局四公司支付的，汇恩公司没有支付任何对价，只是利用手中掌握的人脉关系即取得450万元，违反了公平和等价有偿原则。汇恩公司通过帮人承揽工程从中索取巨额中介费，是中共中央、建设部和国家工商管理局三令五申禁止的，建设部和国家工商管理局发布的《建筑市场管理规定》第五条及最高人民法院有关复函均规定，任何单位和个人索要介绍工程信息费都是不允许的，该行为扰乱了国家正常的承发包工程的秩序，汇恩公司名为委托代理承揽工程，实为将不合法的中介费转为合法，故合同为无效合同。3、双方签订的合同因无效而没有实际履行，汇恩公司依据无效合同取走的185万元没有事实和法律依据，属于不当得利，依法应予返还。综上，请求二审撤销原审判决，驳回汇恩公司的上诉请求，支持中铁十九局四公司的反诉请求。

汇恩公司答辩称：1、汇恩公司与中铁十九局四公司2004年10月23日签订的合同具有居间、服务、代理的法律性质，从合同内容看，并非中铁十九局四公司上诉所称的单纯的居间合同，该合同系当事人双方真实意思表示，汇恩公司也具有工程信息中介服务的资质，没有法律阻碍其生效的条件，双方的权利义务对等，原审法院确认该合同合法有效正确。2、合同签订后，中铁十九局四公司实际缴纳了185万元的劳务费，合同己实际履行，汇恩公司利用自己的专业技能在标书的制作和报价时为中铁十九局四公司的中标做了大量的工作，中铁十九局四公司完全是按照汇恩公司的指示制作的标书中标的，中标后，汇恩公司又代中铁十九局四公司缴纳了200万元履约保证金，协助中铁十九局四公司与周口恒大公司签订了正式的施工合同，故185万元属于劳务费，不属于不当得利，不应返还。原审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院予以维持。

本院二审查明事实除与一审认定事实一致外，另查明：

二审庭审中，汇恩公司提供证人岳荣清出庭作证，岳荣清陈述：其是中铁十九局四公司的正式职工，在许毫高速公路项目中被中铁十九局四公司授权参与投标活动，投标的标书是在汇恩公司指导下完成的，汇恩公司负责找人、报价、联系业主签订合同，前期费用由汇恩公司支付。

本院二审认为，中铁十九局四公司为承揽工程，委托汇恩公司代理其开展承揽工程的工作，双方签订了合作协议，该协议从内容上看具有委托、居间等法律性质，故一审判决认定本案性质为单纯的居间合同性质不准确。该合同中关于委托汇恩公司协助中铁十九局四公司承揽工程部分内容合法有效，但关于居间部分，因中铁十九局四公司承揽的工程是高速公路建筑工程，该工程关系到国计民生和社会公共利益，其造价均是根据国家的定额取费，虽然汇恩公司具有工程信息中介服务的经营范围，但本案中居间中介费用的取得和中标合同价有直接联系，如果建筑工程允许居间中介，势必会出现施工方为获得利润将巨额中介费用摊入工程成本影响工程质量问题，同时，高速公路的居间中介也违反建筑市场招投标应遵循的公开、公正、平等竞争的原则。国家建设部、工商行政管理局颁布的《建筑市场管理规定》第五条也明确规定了“任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或收受回扣，不得以介绍工程任务为手段收取费用”;最高人民法院《关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》对在工程中居间收取介绍费也予以禁止，故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)项之规定，汇恩公司与中铁十九局四公司签订的协议中有关居间部分的内容因损害社会公共利益应确认为无效。中铁十九局四公司上诉称其与汇恩公司签订的合同无效之理由部分成立，本院予以支持。对合同无效双方均有过错，鉴于汇恩公司在中铁十九局四公司承揽工程过程中在制作标书、报价等方面进行了大量的工作，也有一定费用的支出，且在中铁十九局四公司资金困难面临中标无效情况下，汇恩公司代其缴纳了200万元履约保证金，协助中铁十九局四公司达到了与业主签订正式施工合同的目的，汇恩公司利用自己的专业技能付出了一定的劳务，故中铁十九局四公司已支付的185万元作为汇恩公司的劳务报酬不属于不当得利，不再予以返还。中铁十九局四公司上诉称185万元属于不当得利应予返还的请求本院不予支持。但汇恩公司在原审中对剩余居间劳务费用的请求因合同中居间中介部分的无效、费用数额与实际支出的悬殊不对等不应再得到支持。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，认定合同有效及实体处理部分不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(四)、第(五)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第(一)、(二)项之规定，判决如下：一、维持河南省周口市中级人民法院(2006)周民初字第40号民事判决第三项;二、撤销河南省周口市中级人民法院(2006)周民初字第40号民事判决第一、二项;三、驳回河南省汇恩投资发展有限公司的诉讼请求。一、二审案件本诉受理费各21000元，由河南省汇恩投资发展有限公司负担;反诉受理费各19260元，由中铁十九局集团第四工程有限公司负担。

汇恩公司不服本院二审判决，向本院申请再审的主要事实和理由为：1、合法的居间合同受法律保护，原二审判决认定居间无效错误。招投标公告虽为公开事项，但并非公开的事项就众所周知。因此，公开招标的事项也存在向他人报告投标和订立合同机会的情形，投标人也可以将自己在投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或协助进行。招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，但并非招投标活动有居间行为就违反了招投标活动的原则。2、原二审判决严重违反最高人民法院公报上刊载的案例和《合同法》关于合同无效的规定，引用过时的、效力较低的规定，适用法律错误。3、被申请人没有任何证据证明所付居间费用是用于行贿或违反有关法律规定的事实依据，居间合同的内容没有违反法律的禁止性规定，应认定为有效。4、原二审判决以我方得到中介费势必会出现质量问题的说法没有任何事实依据。许亳高速公路早已投入使用，至今未出现质量问题就是最好的证明。5、申请人付出了极大的劳动，承受了巨大风险，使被申请人获得巨额利润，不支付居间费没有任何理由。被申请人系国有大型企业，拥有众多的建设人才，其进行投标当然经过详细的测算，没有人会去做赔本的工程，8100万元的底价即意味着其支付这几百万的居间费仍有利可图，何况其中标价高达9018万元，远超出其预期的利润。而申请人为此垫付了200多万元的保证金，付出了艰苦的努力。6、原二审判决将一个合同拆分成两个合同，两种说法、两种结果的做法错误。请求依法撤销原二审判决，维持原一审判决。

中铁十九局四公司答辩称，汇恩公司通过帮人承揽工程索取巨额中介费，违反原建设部和国家工商管理局发布的《建筑市场管理规定》第五条及最高人民法院有关复函的规定，故双方所签合同为无效合同。请求依法维持二审判决，驳回申请人的再审请求。

本院经再审查明的事实与原一、二审查明的事实相同。

本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。中铁十九局四公司与汇恩公司于2004年10月23日所签合同的主要内容是汇恩公司协助中铁十九局四公司中标和签订建设工程施工合同，中铁十九局四公司按中标合同价4.5%支付汇恩公司报酬，符合《合同法》规定的居间合同的特征，该协议为居间合同。

关于本案居间合同的效力。中铁十九局四公司和本院二审认为建设工程承包领域禁止居间行为，否则不仅会出现施工方为获得利润将巨额中介费用摊入工程成本影响工程质量，而且违反建筑市场招投标应遵循的公开、公正、平等竞争的原则，故本案的居间合同因损害社会公共利益而无效。本院再审认为，关于中铁十九局四公司委托汇恩公司协助其承揽工程、汇恩公司提取中介信息劳务费的约定，应认定为有效。该约定是双方当事人的真实意思表示，我国法律、行政法规对建设工程领域的居间行为并无禁止性规定，工商登记载明汇恩公司及其法定代表人买建华均具备工程信息中介服务资格，且中铁十九局四公司没有提供证据证明已付居间费用用于行贿等违法事实，故上述约定应认定为有效。中铁十九局四公司是通过公开招投标获得案涉工程的，中标合同价与居间费用的收取、支付居间费用与工程质量的好坏并无必然联系，委托人依据居间合同支付居间人报酬，并不意味着施工方将中介费用摊入工程成本一定会影响工程质量，本案高速公路项目竣工使用至今未出现质量问题即是例证，且居间合同的性质为有偿合同，故本案汇恩公司收取居间费用并不损害社会公共利益。

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第四条规定：“合同法施行后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。1991年11月21日建设部和国家工商行政管理局发布的《建筑市场管理规定》属于部门规章，故该规定不应作为确认本案居间合同无效的依据。最高人民法院(1990)民他字第31号《关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》，其依据是1987年2月10日城乡建设环境保护部、国家工商行政管理局所颁发的《关于加强建筑市场管理的暂行规定》，该暂行规定已于1991年被废止，故该复函不适用于本案。

本案居间合同中，有关汇恩公司保证中铁十九局四公司中标的约定，应认定为无效。本案工程为高速公路项目，属于大型基础设施，涉及社会公共利益，根据《中华人民共和国招标投标法》(以下简称招标投标法)第三条的规定，该工程属于强制招投标的建设工程项目。本案双方当事人在招投标之前约定保证中标的内容，违反了招标投标法第五条规定的招投标活动应当遵循的公开、公平、公正和诚实信用原则，纵容此种行为将扰乱建筑市场秩序，损害社会公共利益和招投标活动当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(四)项关于损害社会公共利益的合同无效的规定，认定本案居间合同关于保证中标的约定无效。

综上，本案居间合同中约定中铁十九局四公司支付汇恩公司中介信息劳务费的约定有效，中铁十九局四公司应将剩余的居间报酬2208204.50元支付给汇恩公司。

中铁十九局四公司与汇恩公司在合同中还约定若中铁十九局四公司中标并与业主签订合同，中标价在8000万以上的，中铁十九局四公司还应给汇恩公司“广州本田最新出厂、最先进的一辆车”。由于双方对车的种类、型号和价款、质量等均约定不明，又不符合《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条的规定，致使该约定无法实际履行，故双方对该车的约定应终止履行。

综上所述，申请再审人汇恩公司的部分申请再审理由成立，本院予以支持。本院二审认定双方居间合同无效属于适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百五十三条第一款第(二)项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、撤销本院(2006)豫法民二终字第236号民事判决第二项、第三项;

二、维持本院(2006)豫法民二终字第236号民事判决第一项和周口市中级人民法院(2006)周民初字第40号民事判决第二项;

三、变更周口市中级人民法院(2006)周民初字第40号民事判决第一项为：中铁十九局集团第四工程有限公司、中铁十九局集团第四工程有限公司许亳高速公路№.5合同段项目经理部于本判决生效后十日内给付河南省汇恩投资发展有限公司居间报酬2208204.50元。逾期付款按中国人民银行规定的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各21000元，反诉费各19260元，均由中铁十九局集团第四工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 姚世宏

代理审判员 任成飞

代理审判员 赵 艳

二○一○年七月十五日

书 记 员 杨 迪