湖北南君律师事务所

[摘 要]：宪法最高法律效力是制宪权行使的标志，但宪法最高法律效力规范不应以绝对主权为根据，制宪权的相对化及自然法的人权价值构成了宪法最高法律效力规范的法理基础。宪法最高法律效力不完全依赖于宪法效力自我宣称的规范形式。就效力范围而言，宪法最高法律效力规范直接作用于公权力（主要是立法权）而非私权利，由此私法自治的必要空间得以保留；而且宪法最高法律效力规范对后代并不当然具有“前在”或“先定”的效力，但可默示推定。

[关键词]：宪法最高法律效力；规范分析；制宪权

宪法最高法律效力规范即宪法对自身最高法律效力的规定，在我国表现为现行宪法序言中的规定：“本宪法……是国家的根本法，具有最高的法律效力。”宪法最高法律效力规范本身的效力基础是什么，是绝对命令还是自然正义，构成这一命题的终极追问。可见，宪法最高法律效力规范并非不证自明。长期以来，我国宪法学者止步于宪法最高法律效力规范的结论性共识，很少追问其背后隐藏的根本性问题。诸如，宪法最高法律效力规范应当由制宪权创设，为什么我国首部宪法1954年宪法未规定，却在1982年宪法中首次规定？如果1982年宪法是修宪的过程，1982年宪法可以确立宪法最高法律效力吗？出现在宪法序言中的宪法最高法律效力规范可否会因为序言本身规范效力的缺失而效力减损？宪法最高法律效力规范的理论基础是什么，是绝对主权吗？为什么主要西方国家并没有规定宪法最高法律效力规范，其各自的制度逻辑是什么？宪法最高法律效力规范对后代有预先承诺和在先约定的效力吗？上述问题从规范内涵、效力基础和生成逻辑诸方面构成宪法最高法律效力规范的基本问题，而这些问题至今没有得到解答或者没有得到令人满意的解答，有的问题甚至从未被提出。

宪法是最高法，这是最基本的宪法常识，而对这一常识问题的理据追问构成了宪法学领域的“哥德巴赫猜想”。因此，研究并回答这一问题具有重要的理论意义和基础性的学术价值。不仅如此，近年来中国的宪法实施也冀望于对宪法最高法律效力规范的深入研究。可以说，宪法最高法律效力规范构成违宪审查制度的逻辑前提，而违宪审查制度则是宪法最高法律效力规范的实现方式。如果说违宪审查制度使宪法成为“活法”，那么宪法最高法律效力规范则赋予宪法以灵魂。然而，长期以来我国违宪审查制度效果不彰，根本原因在于在理论上宪法最高法律效力规范通常被作为政治象征，注重其宣示意义而忽视其规范性和实效性。而且，对宪法最高法律效力范围的认识误区，导致违宪审查对象不明以及合宪性审查与合法性审查的混同。此外，对宪法最高法律效力的绝对化理解，导致了宪法与部门法之间的紧张关系，特别是由于宪法至上与私法自治之轩轾，出现宪法与民法之间的学科之争。更重要的是，宪法作为根本法，是其他法律的效力来源，如果宪法效力不能证成，整个法律体系就无以建构。

一、我国宪法最高法律效力的规范意涵

根据制宪权理论，制宪权是始源性的创设性权力，宪法最高法律效力规范应当确立于一国的制宪过程。我国1954年宪法通常被视为制宪权运用的结果，却并未规定宪法最高法律效力。我国宪法最高法律效力规范首次出现于1982年宪法。虽然1954年宪法没有明文规定宪法自身的最高法律效力，但政治宪法学的学者们认为，宪法最高法律效力规范隐含在宪法规定的人民主权原则之中，而1982年宪法承继了1954年宪法的人民主权原则。由此，可以将1982年宪法最高法律效力规范追溯至1954年宪法，作为默示规范，进而确定1954年宪法的最高法律效力。可以说，确立1954年宪法的最高法律效力意义重大，因为它是1982年宪法最高法律效力的渊源。如果仅仅由于1954年宪法对此未作规定而不承认宪法最高法律效力的话，我国现行宪法最高法律效力规范便失去了效力根据。然而，如果将1982年宪法的通过视为修宪，那么其是否可以规定宪法最高法律效力规范本身是存疑的。因为按照制宪权理论，宪法最高法律效力规范来源于制宪权，而修宪权通常被认为是宪法所确定的权力而非创设宪法的权力。

宪法最高法律效力规范通常栖身于宪法的序言部分，如果宪法序言本身不具有规范效力，怎能承载宪法最高法律效力的规范呢？在法国，《人权宣言》作为宪法序言，其法律效力原本是不被承认的，因为法国制宪会议将《人权宣言》作为宪法序言的意图是将序言作为宪法之前提而非其内容。日本学者认为，宪法序言不具有规范性因而不能直接成为裁判依据，法律的违宪必须直接违反正文各条款。序言只限于作为对各条款进行解释的指导方针予以引用。蔡定剑教授甚至认为，基于规范政府行为的宪法原理，序言并不是宪法的必要组成部分，因为宪法序言的条款不具有规范性。笔者认为，不应当完全否定宪法序言的规范性，也不能简单地认为最高法律效力条款被置于宪法序言就不具有法律效力。某项规定是否具有规范效力，取决于该项规定自身。如果某项规定具有法律规范性，不能因为出现在宪法序言中就否定其规范效力。我国1982年宪法确立最高法律效力条款的目的就是要保障宪法的实施避免宪法成为具文。我国宪法序言中的宪法最高法律效力的条款特别规定“本宪法以法律的形式”，这已经非常明确地赋予了宪法最高法律效力条款的法律规范性。在宪法司法适用的国家，如果宪法中规定了由法院实施宪法审查的机制，则序言作为原则性规则可能产生实际的法律效力。法国的宪法序言也不是始终不具有规范效力。在1971年“结社自由案”中，法国宪法委员会就引用了宪法序言作为规范依据，认为序言表达了“这个共和国的法律所承认的基本原则”。因此，我国宪法序言中关于最高法律效力的条款应具有法律规范效力，但这并不否定其在序言中具有宣示意义，可将其作为原则规范，相对而言，我国宪法第5条则为宪法最高法律效力的具体规范，两者共同构成我国宪法最高法律效力的规范内容。

（一）我国宪法最高法律效力条款的含义

1.宪法的最高法律效力的前提：宪法是根本法

我国宪法序言规定,“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法”。这一规定阐释了宪法作为根本法的历史及现实原因，说明了为什么宪法是根本法。宪法是根本法的规定指明了宪法的性质和地位，为宪法的最高法律效力预设了前提。但将宪法作为根本法，实质上赋予了宪法政治意涵，使宪法最高法律效力不再是纯粹法律意义上的，即法律体系中相对于法律的最高法，而延伸至政治领域成为约束所有组织和个人的政治统合的最高权威。需要指出的是，我国宪法的“根本法”的称谓直接来自苏联，苏联1936年宪法即被称为“根本法”，作为宪法的别称或同义语，但此“根本法”与西方宪制意义的根本法不同。斯大林在说明苏联1936年宪法草案时强调宪法的根本性旨在将宪法与“日常立法问题”区别开来，“宪法并不是法律汇编”，不能把什么问题都塞进宪法里。但并没有提及“根本法”是最高法。斯大林认为，宪法的产生与革命紧密联系在一起，社会主义宪法是在无产阶级暴力革命的基础上产生的。斯大林的这一观念与列宁的思想一脉相承。列宁认为：“无产阶级的革命专政是由无产阶级对资产阶级采用暴力手段来获得维持的政权，是不受任何法律约束的政权。”王叔文先生认为，根据列宁的观点，宪法集中地反映了统治阶级的根本意志和最高利益。宪法作为根本法所具有的独特作用和基本特点，决定了它的法律效力是最高的。但列宁关于无产阶级政权不受法律约束的观点实际上否定了社会主义宪法相对于无产阶级政权组织的最高性。特别是，被称为“根本法”的1936年苏联宪法本身并无宪法最高法律效力的规定。由此可见，苏联的“根本法”并无“最高法”之意，我国宪法作为“根本法”的最高法律效力规范不是源于苏联宪法而是我国1982年宪法基于历史经验的特别规定。可以说，这是我国1982宪法对传统社会主义国家宪法的重大发展。

2.宪法最高法律效力是宪法作为根本法的结果

我国宪法序言规定：“本宪法……是国家的根本法，具有最高的法律效力。”这一规范表述在逻辑上将“宪法是国家的根本法”作为“宪法具有最高的法律效力”的充分条件。但是，从语义学的角度来说，虽然根本性与最高性相关，但两者基于不同的维度，根本性指涉的是基础性，而最高性强调的是优位性。因此，“根本”未必“最高”，即从宪法是根本法难以直接推导出宪法具有最高法律效力的结论。并且，这一规范表述还存在逻辑上的循环论证之嫌，因为宪法具有最高的法律效力的结论实际上已经在宪法是根本法的条件中预设，即宪法是“根本法”意味着宪法在形式上和实质上优于一般法律，宪法规范的价值判断、修改程序要求也高于一般法律。

（二）宪法最高法律效力规范的表现形式

首先，宪法在法律体系中的至上性。这是法律意义上宪法最高法律效力。由此引申出，一切法律、行政法规和地方性法规都不得与宪法相抵触。但与宪法相抵触的法律是否无效，我国宪法并未作明确规定。人们通常认为，法律与宪法相抵触则无效。但根据凯尔森规范与效力同一说，“违宪的法律是没有效力（无效）的”是一个没有意义的陈述，宪法不仅赋予合宪性法律以效力，同时还承认违宪法律有效，因为法律既然已按照宪法所规定的方式被创制出来，那么其就是规范，即是有效的。两个规范相互冲突并不意味着一个规范失去效力，反而两个规范都是有效的，才会发生冲突。也就是说，法律即使与宪法相抵触，其也是有效的，而判定与宪法冲突的法律的无效只有诉诸违宪审查程序或者合宪性审查机制。

其次，宪法最高法律效力规范调整对象的普遍性。这是政治意义上的宪法最高法律效力。我国宪法第5条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法。任何组织或者个人都不得有超越宪法的特权。”虽然宪法的最高法律效力是纵向意义的，而宪法规范对象的普遍性是横向意义的，并非同一个层次上的问题，但两者还是密切相关。因为，如果有任何组织或个人可以不遵守宪法甚至有超越宪法的特权，那么宪法的最高法律效力便不复存在。可以说，法律意义上的宪法最高法律效力是指宪法相对于法律、法规的最高效力；而政治意义上的宪法最高法律效力是法律上的宪法最高法律效力的延伸，两者共同构成我国宪法最高法律效力的规范内容，体现了我国宪法最高法律效力规范的特色。

最后，宪法最高法律效力规范的责任属性。我国宪法第5条第4款第二句规定：“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”根据这一规定，宪法最高法律效力规范包含了违宪责任追究的内涵，从而补强了宪法最高法律效力条款的实质规范性。由于没有责任条款保障的宪法最高法律效力规定只会成为纯粹的效力宣示，因而，责任条款构成宪法最高法律效力规范整体内容不可或缺的组成部分。

二、宪法最高法律效力的规范原理

宪法最高法律效力的规范原理外在于宪法规范。正如科尔曼所言，如果法律是一种权威，法律权威不能求助于法律权威性这个概念来解释，而必须求助于法律权威性之外的东西。解决方案有，实证法论者根据某一社会事实对法律的权威性进行解释；自然法论者寻求在法律权威性与道德权威性之间建立联系，使法律的权威立基于道德权威性之上。若将宪法最高法律效力理解为宪法最高权威，那么可以认为实证法将宪法最高法律效力诉诸于权力，自然法则将宪法最高法律效力归因于道德。

（一）基于实证法的制宪权力

从实证法的视角用国家主权来阐释宪法最高法律效力也许是最有说服力的。也就是说，国家主权本身的至上性赋予宪法这一主权者意志的最高性，宪法效力的最高性是由国家主权的至上性决定的。卢梭则用人民主权替代国家主权，进而由体现人民主权的制宪权产生宪法，宪法最高法律效力的民主正当性由此得以证成。但真正确立制宪权理论体系的是西耶斯，其论证的逻辑理路是：主权—制宪权—宪法，主权的至上性通过制宪权贯通至宪法的最高性，即人民主权作为一种终极权威派生出制宪权，并借助制宪权而为生活于主权之下的所有人制订出一部有终极效力的宪法。宪法之所以宣称自己具有至上性在于制宪权主体的绝对性，因为不存在一个比主权者更高的权威。制宪权产生宪法，由宪法设定宪定权。相对于制宪权，宪定权依赖于宪法而存在，受宪法制约。因此，宪法（制宪权的作用）应当比法律（宪定权的作用）有更高的法律效力。因为制宪权主体（人民）的意志优于其代表的意志。在成文宪法时代，根本性、最高性经过制宪权的认可变成了制宪权的属性，也因此变成了宪法的属性。制宪权主体认为其是根本的，因此赋予其最高法律效力。其逻辑结构如下图1所示：

图1 宪法、法律效力与制宪权、宪定权关系示意图

然而，卢梭的人民主权学说虽以“公意”的名义通过将人民主权置换为制宪权，但实际上是将个人意志的一致性加以理性化，而其所谓“公意”意味着无限权力的集中。其悖论在于民主的正当性与主权的绝对性之间存在冲突。在经历了法国大革命的“恐怖时期”后，西耶斯认识到在特定条件下绝对主权的危险性，于是西耶斯以“国民主权”理论试图消解卢梭的“人民主权”的绝对性。西耶斯虽然提及“制宪权的至上性”，但其只是相对于“宪定权”而言的。作为法国人权宣言的重要起草人之一，西耶斯认为人权先于并优于制宪权及宪法，人权是制定宪法的目的，制宪权仅是实现人权目标的手段。可见，作为制宪权理论的创始人，西耶斯并非盲从于卢梭的人民主权学说，而是实现了对卢梭绝对主权的超越，即制宪权并不是绝对的，“受法治国家根本价值的约束”。质言之，在制宪权之上仍有更高的价值规范，由此实现了制宪权的相对化。然而，吊诡的是，西耶斯的制宪权理论最终却违背了“西耶斯诫命”——“宪法所创制的不能创制宪法”。西耶斯的制宪权理论包含了两个层次的内容：第一，在应然层面，由处于自然状态的人民来行使制宪权；第二，在实然层面，由人民委托的特别代表来行使制宪权。而“特别代表”是通过一种类似于选举的方法产生的，选举属于宪定权，是宪法所确定的权力的运作。通过选举产生的特殊代表制定宪法实际上就是宪法所创制的权力反过来行使创制宪法的权力。为破除这一魔咒，阿伦特将制宪权与主权进行区分，将主权作为国家权力的来源，属于一种权力；将制宪权作为宪法的来源，属于一种权威。权力来源于人民，但宪法的来源在于权威而非权力，因为只有权威才能赋予宪法持久的正当性，同时也只有权威才能驯化权力的绝对性和恣意性。

由此可见，将宪法最高法律效力依附于制宪权的至上性并归结于主权的绝对性本身存在着因果倒置的错误。如果说，宪法的最高性附属于统治者主权的至上性，那么基于限制统治权力的宪法便失去了存在的意义。因此，宪法最高性不应以主权的绝对性为基础，恰恰相反，宪法最高法律效力规范的确立旨在对主权绝对性的克制。近代欧洲制宪史表明，由于主权会产生专制，基于约束专制的需要才制定宪法。由于制宪权作为权力不受限制、不被驯化，因而成为极权主义的幽灵。而制宪权威不仅仅是意志的表达，它要求通过一种推理来论证和确立。因此，只有祛除制宪权的权力属性，而将其转变为一种权威，才能实现宪法的“正当创建”。

（二）源于自然法的超验正义

从哲理化的自然法学来看，所有实在法包括宪法仅仅是对自然法的宣示，而这一实在法的宣示是人类理性的成果。康德将“绝对命令”称为纯粹实践理性的“基本法”，要求一个人应当依照这样一种方式而行为，直至其意志的准则能像一项普遍立法原则那样具有效力。宪法作为世俗国家的所谓最高法也应当服膺于这一“基本法”。因为，世俗世界的法律效力的渊源不在于法律自身而是外在于法律的道德律。在“绝对命令”之下，制宪者自称其制定的宪法具有最高法律效力显现出主权者的武断和盲目自信。

古典自然法论者认为，最高的立法者乃自然本身，自然法构成其相对于实证法之优越性的终极源泉和最终原因。人定法不是体现权力和意志而是发现和宣布正义原则，宪法作为人定法其效力在于体现自然法。根据亚里士多德在《伦理学》提出的“自然正义”概念，国家强制实施的正义不是国家自己精心设计的东西，而是从自然中发现东西，是对自然永恒不变性的摹仿。后来，罗马人在成文法规中规定“保留条款”的惯例，通过这种方式，某些准则或西赛罗所称谓的“法律学说”被上升为一种约束立法权的成文宪法，德国史学家冯·祁克称其为“高级法”（高于人间统治者意志的法）。在中世纪，“高级法”同《圣经》、教会的教义和《国法大全》以及自然法结合在一起，约束着人间的最高权力，也同样统治着统治者和具有主权的人民。这一“高级法”学说在英国不仅是观念，而且形成一套相应的制度，并对美国宪法产生了直接影响。

根据自然法的观念，宪法至上性不应植根于人民的意志。因为在人类历史上，有“许多不配名之为法的、错误有害的措施在各个民族中仍然不断予以制订”。宪法的至上性应源于一种超验正义，即一种实质的、永恒不变的正义。其凭借自身内在的优越性而值得普遍遵行，其并不是人定的，甚至存在于所有意志之外，而与理性融通。近代以降，这一超验正义被转化为人权话语。经过洛克的论述，自然法理念几乎完全融于人的自然权利，即生命、自由和财产权之中。卡尔·施密特认为，宪法之上存在着作为价值体系的自然法，当宪法与自然法相一致时，宪法便具有拘束力，这种自然法的意义构成宪法规范中的根本规范。上述自然法的理念经过社会的变迁，逐步变为一种确定法的秩序层次性的理论与现实制度。在各国宪制的历史演变过程中自然法理念通过不同的途径被纳入到宪法规范的结构之中，最终确立为宪法最高法律效力规范。日本学者清宫四郎把源自自然法的根本规范称之为“宪法的宪法”，并认为日本宪法的根本规范表现为国民主权、对基本人权的尊重和和平主义三大原则之中，三大原则又统一于对个人尊严的尊重。可以说，自然法实为一种“较宪法更高的法”，宪法的效力源于宪法规范所依据的道德，即体现为现代宪法人权观念。人权保障也就成为宪法效力的正当性基础和终极目的，没有这一道德基础的宪法就不具有正当性，即便其进行最高法律效力规范的自我宣称，其所谓最高法律效力也不应被承认。

可以说，2004年我国通过宪法修正案规定“国家尊重和保障人权”条款，意味着对主权国家施加了尊重和保障人权的义务，标志着绝对国家主权的相对化，为我国宪法最高法律效力规范提供了正当性基础和规范依据。

三、宪法最高法律效率的规范源流

宪法最高法地位的确立在于强调宪法相对于法律的特殊重要性，而在古希腊乃至古罗马、中世纪，人们注重自然法、神法相对于世俗法、人定法的优位性，而不严格区分同为世俗法、人定法的宪法和法律，甚至彼此经常混同。因此，在古代国家，作为组织法意义上的宪法并不存在所谓最高法律效力。正是近代立宪主义将人权融于宪法之中，才使宪法规范在法秩序中被赋予更高的价值，并且为防范立法权对宪法的价值背离，才确立宪法最高法律效力。然而，吊诡的是，主要西方宪制国家并未规定宪法最高法律效力规范。当然，由于不同的历史原因，这些国家都遵循着自己独特的制度逻辑。

（一）英国：普通法至上而非宪法至上

在英国封建传统中，形成不同层次的契约，包括作为全国最大的封建领主的国王与贵族、臣民的契约，当然，国王自身受这一契约的约束。早在威廉征服以前，盎格鲁—撒克逊人的国王便是由贤人会议在王族中选举产生的，后来议会产生后，国王的权力越来越受制于议会。在中世纪都铎王朝时期“议会中的国王”的政制中，国王并不独自掌握最高权力，“国王加议会”才被认为是最高权威，议会通过的制定法高于国王的诰令，制定法可以授予国王一种附属的立法权。在光荣革命后，《权利法案》确立了议会主权的原则，确认了英国普通法“王在法下”的传统。自此国王的特权绝对地服从于议会的立法权，当制定法以某种方式约束国王行使特权时，国王就再没有“残余的特权”。可见，在历史上英国并无通过宪法限制王权的需求，尤其是“议会主权学说的发展排除了制定可控制立法机关的宪法的任何可能”。因为议会既已取得最高权威，则其不会起草任何高于自己权威的宪法对自身进行限制。由于议会的制定法本身有足够的权威，无需借助宪法便能完成对王权的控制。所以，制定高于议会立法的宪法典在英国是多余的。

可以说，在英国，宪法至上被议会主权所取代，然而，议会主权并未赋予议会立法具有可以取代宪法的最高法律效力。洛克将议会主权视为法律范围内的并非高于法律的一种权力。因为即使是那些决定政体的多数人也不能赋予其代理机关以专断权力。多数人的权力本身导源于“自由的主权个人”的委托。因此，议会主权并非国家的终极权力，“社会始终保留着一种最高权力”。如果说英国存在高于议会立法的“高级法”，那么这一高级法就是英国的普通法。“普通法会审查议会的法令，……当一项议会的法令有悖于共同权利和理性，……普通法将对其予以审查并裁定该法令无效。”这一“共同权利和理性”被柯克称为“基本法”，构成约束议会和国王的学说，是司法审查概念的重要来源。可见，英国的“高级法”并非议会的制定法而是体现自然法理念的普通法。普通法承载着最高法律效力规范的价值功能。但普通法作为一种传统和惯例传承于宪制实践，而不是基于“宪法时刻”形成的宪法文本中。当然，如果说宪法的制定系于“宪法时刻”，即在新的历史起点建构一种新的政体形式，而宪法最高法律效力规范是一次性革命胜利后的权力自我宣示。英国其实也并非绝无这样的“宪法时刻”。从1649年至1660年英国共和及护国主政体时期，曾多次尝试制定一部宪法，如1653年克伦威尔就曾制定过《政府组织法》（其实就是古典宪法）。但随后王政复辟，这部“宪法”无疾而终，所有的制宪企图都随着旧秩序的恢复而破灭。由于上述历史原因，英国至今尚无一部根本法意义上的宪法典，当然，也没有所谓具有最高法律效力的宪法规范。

（二）美国：从“联邦最高”到“宪法最高”

宪法学者们通常认为，美国最早在宪法中确立了宪法最高法律效力规范，体现为美国联邦宪法第6条规定：“宪法和依宪法所制定的合众国法律，以及根据合众国的权力已缔结或将缔结的一切条约，都是全国的最高法律；每个州的法官都应受其约束，即使州的宪法和法律中有与之相抵触的内容。”但值得注意的是，这一条款将联邦宪法、法律甚至条约整体作为约束州法的“最高法律”，确立的是联邦法相对于州法的最高性，而不是宪法相对于法律的最高性。在美国，上述规定的目的是防范诸州侵吞联邦权威。因为，联邦和州之间的权力之争构成了美国建国初期最重要的政治斗争，制宪会议采纳了弗吉尼亚的“国家主义方案”，让合众国的法律成为各州的最高法，以回击反联邦党人的政治图谋，并实现联邦国家的法律秩序。这在后来的“麦卡洛克诉马里兰州案”中被马歇尔大法官解释为“联邦最高”，即联邦的宪法和法律“最高地位的要旨即在于：在其范围内扫除一切行动障碍，并改变次级政府的每项授权，使其自身的运作免于次级政府的影响”。可见，美国宪法中的最高效力条款迎合了美国联邦体制确立之初政治统合的诉求。正如有英国宪法学者所言，如果（在苏格兰、爱尔兰并入英格兰时）联邦体制在英国被确立，一部具有最高法律效力的宪法可能就不得不被起草，议会主权的原则将随之被废除。

可见，美国联邦宪法第6条规定的最高法律效力规范是“联邦最高”而不是“宪法最高”。美国的“宪法最高”并非直接出自联邦宪法第6条的规定，而是源自法官在违宪审查案件中所作的司法判决，即“马伯里诉麦迪逊案”的马歇尔决定：“宪法构成国家的根本法和最高的法律”，“违反宪法的法律是无效的”。由此可见，美国宪法最高法律效力的确立以法律的违宪审查为契机，是司法判决中法官解释的结果。法国学者托贝认为，宪法解释的结果构成宪法本身，释宪者才是真正的制宪者。解释者决定了宪法规范的内容，甚至决定了宪法至高无上地位的产生以及宪法与其他规范的等级关系。“只有在马伯里案之后，宪法才高于法律，换句话说，在马伯里案中，并不是法院通过宪法的至上性来论证其判决，而是法院通过马伯里案才确立了宪法的至上性。”可以说，马歇尔大法官树立了宪法作为最高法的历史界标。

当然，源于英国普通法传统，美国宪法最高法律效力规范并非立基于绝对的人民主权的观念。美国作为联邦制国家，联邦和州之间的权力关系基于协定，即无论联邦主权还是州主权都是契约的产物，彼此相互限制，具有相对性。质言之，在美国，绝对主权的观念是不存在的。因此，美国宪法也不会基于绝对的人民主权观念确立宪法的最高法律效力规范。

（三）法国：制宪权至上超越宪法至上

与英国不同，法国在历史上形成了“王在法上”的专制传统。在中世纪罗马法的统摄下，对国家统一的诉求演变为对权力集中于国王一身的论证，在内战分裂压力之下，正式成为“主权”的话语，并成为法国的人民主权和国民制宪权的理论前提。但法国第一部宪法（1791年宪法）并未明确规定宪法的最高法律效力。在该宪法的最后“其他规定”部分，规定了“任何由宪法所设立的权力无权更改宪法”。这一规定贯彻了西耶斯诫命：“这些法律被称为根本的，并非指它们可以独立于国民意志，而是因为根据它们而存在和行动的那些机构决不能染指立宪性法律。宪法的每一部分都不是宪定权力的产物，而是制宪权的产物。任何一种受委托的权力都不得对这种委托的条件作丝毫变动。正是在这个意义上而非在任何其他意义上，立宪性法律才是根本的。”制宪权来源于国民且只有通过自然法形成，宪定权来源于宪法隶属于人为法。宪法只是连接制宪权与宪定权的纽带。可见，西耶斯制宪权理论与其说确立了宪法的至上性不如说确立了制宪权的至上性。这即是法国宪法文本并未宣称宪法具有最高法律效力的理念上的原因。事实上，卢梭也不承认宪法本身的至上性。因为，法律作为立法权的作品，是人民“公意”的表达，与宪法没有特别的本质区别。制宪权与国家权力结合于人民的全权之中。因而无需区分宪法与法律的效力的不同，也没有强调宪法更高效力的必要。

而且，法国现行宪法也没有规定宪法的最高法律效力条款。除了上述制宪权理念的原因，还有一个重要原因是，从1791年法国首部宪法到1958年第五共和宪法，“constitution”始终保留“组织法”的含义，专指国家的政制构造，并非现代意义的宪法典，制宪不过是确立国家的机构体系。作为组织法意义的宪法不会规定宪法的最高法律效力。此外，从发生学的角度来说，宪法效力的优位是基于司法裁判权的优位。美国通过相对优位的司法机关对法律的违宪审查权来确立宪法最高效力；而法国则把法律视为主权意志，进而不信任甚至抵触司法机关对法律的违宪审查。当然，这并不能否定宪法相对于法律的最高法律效力的存在。因为，在理论上，宪法毕竟是制宪权的标志或者制宪权行使的结果，相对于作为“宪定权”的立法权，宪法仍具有优位性，因而宪法相对于法律的“高级法”的地位仍可证立。不仅如此，宪法的最高法律效力可从法国宪法中的两种制度推导出来：第一，违宪审查制度，该制度规定于第七章“宪法委员会”。违宪审查制度是以宪法最高法律效力的确立为前提。第二，宪法对法律、行政法规的创制功能，即法律、行政法规等规范体系均根据宪法创设并不得与宪法相违背。这实际上预设了宪法最高法律效力的规范意涵。

（四）德国：从国法权威到人性尊严

德国在历史上长期处于专制体制和分裂状态，法律包括宪法皆为王权的创造物和政治工具。1848年普鲁士国王颁布了一部钦赐宪法，实行君主立宪制，但实际上确立了君权中心主义。凡宪法没有明确限制的，国王就具有无限的权力。1871年《德意志帝国宪法》赋予了皇帝广泛的权力，宪法只不过是国家统一的标志，是皇帝而不是宪法被赋予最高效力权威。可见，在德国，宪法从一开始就被定位为最高权力的赋予物，是作为最高权力的君主被迫接受的，用于君主制自我维护与革新，用于整合新领土以及在德意志同盟内部捍卫自己主权的政治手段。开明君主专制下的绝对主义国家乃是德国建构统一民族国家的最高伦理力量。

穆勒斯在介绍德国宪制经验时曾指出，在德国的立宪过程中，法治国相对于民主的优先性，是宪法形式战胜制宪权的关键因素。德国宪法国家化的过程也同时完成了宪法学的实证化。拉班德曾言，如果不考虑修改难度，宪法并没有高于其他立法的权威。因为在国家中没有比主权更高的意志，宪法并非来自神秘的权力，宪法和法律的效力皆源于主权。耶利内克主张“国家法人说”，认为统治权属于抽象的国家，这实际上回避了国内最高权力是否属于国民的问题，从而否定宪法具有最高法性质。质言之，“国家法人说”排斥制宪权，将制宪权等同于修宪权，进而等同于立法权。拥有立法权的机关可以制定宪法、修改宪法。也就是说，立法权代表最高国家权力，可以行使制宪权。制宪权只不过是被赋予修宪权的机关的立法权而已。施密特则将制宪权看作“根本政治决断”，这种政治宪法学意义上的宪法最高法律效力屈从于政治决断的观念蕴藏着极大的危险。二战后，德国《基本法》将“人格尊严不可侵犯”作为基本法的首要条款，实际上确立了《基本法》中基本权利而不是《基本法》本身的至上地位。而且，《基本法》第1条第3款规定，基本权利对立法、行政、司法有直接拘束力。值得关注的是，德国《基本法》并未明确规定其自身的最高法律效力，但基本法的诸多条款都暗含着其最高法律效力，最重要的体现在德国《基本法》所确立的规范价值秩序和宪法法院的违宪审查的体制。与法国相似，德国传统上不存在宪法优位，恰恰是因为不承认法官对立法的司法审查权，与缺乏对立法的限制有关。而后作为宪法守护者的宪法法院的设立则为宪法的最高法律效力提供了体制上的保障。

综合上述四国的宪制经验，可以看出，在世界范围内宪法最高法律效力规范只能以一国存在成文宪法为前提，不成文宪法国家不可能有宪法最高法律效力条款。当然，成文宪法未必明确规定自身的最高法律效力，即宪法最高法律效力可能以默示形式存在。表现为，宪法最高法律效力可能隐含于宪法典中的原则性条款或制度性条款之中。因此，没有在宪法中明确规定自身最高法律效力的国家，并未妨碍其进行违宪审查，而违宪审查则当然预设了宪法最高法律效力。这种宪法最高法律效力的默示可理解为洛克所谓的“推定同意”，即人民只要参与宪法规定的公共生活，从这种参与即可推导出人民的同意。施密特也曾基于“人民的制宪意志不受任何特定秩序的约束”，把人民制宪权与特定程序、方法分离，将默认或事后追认作为人民同意的一种辨识标志。质言之，宪法没有规定最高法律效力规范的，并不能当然否定其最高法律效力的存在，即宪法最高法律效力不完全依赖于宪法自我宣称的规范形式。

四、宪法最高法律的规范向度

上述国家宪法最高法律效力的默示规范的具体作用表现为共时性和历时性两个向度，前者为宪法最高法律规范效力的空间范围，后者为宪法最高法律规范效力的时间跨度。

（一）规范效力的空间范围

首先，宪法最高法律效力规范直接作用于公权力，这体现了宪法作为限权法的功能。尽管宪法约束所有公权力，但行政权与司法权一般通过法律就能得到限制，而约束立法权是宪法独有的功能。也就是说，宪法效力优位性通常是宪法相对于法律而言的，体现的是制宪权对立法权的优越地位。如果一部宪法明文规定限制其所创设的机构（包括立法机构在内）的权力，则其规定自必视为较之由此等机构所制定的法律，具有更高的效力，否则，宪法效力降低使制宪变得无意义。在这个意义上，宪法最高法律效力规范的确立旨在确保宪法不被立法权随意或草率地修改，由此决定了宪法的刚性，表现为宪法为自身内置了特别的修改程序，宪法的刚性是宪法最高法律效力自我维护的手段。质言之，宪法最高法律效力规范所防范的是立法权对制宪权的僭越。

其次，宪法最高法律效力规范作用于所有组织和个人，这体现了宪法的政治统合功能。但国民作为制宪权主体以及宪法最高法律效力的来源，是否应当成为宪法最高法律效力规范约束的对象呢？西耶斯就明确否认作为主权者的国民自身受宪法拘束，特别是获得国民委任行使制宪权的国民代表，被其视为“无法规范的规范者”、无限制的主权性的世界创造者。但在卢梭看来，国民有不同的地位。“结合者，他们集体地被称为人民；个别作为主权权威的参与者，就叫做公民，作为国家法律的服从者，就叫做臣民。”也就是说，每一个结合者在政治中具有双重的身份，既是主权者的成员，也是政治秩序的服从者。因此，国民受宪法最高法律效力规范的约束与宪法的人民主权原则并不矛盾。然而，人民主权的绝对性必然否定社会组织和国民对主权的制约作用。宪法的最高性若以主权的绝对性为基础，则意味着国民对宪法的普遍义务性服从，对国民是一种压迫性的强制力量，构成卢梭所谓“自由的枷锁”。为挣脱这一枷锁，只能将国民从绝对主权强制服从义务中解救出来，即承认国民对不正当宪法的最高法律效力规范有不服从或抵抗的权利。根据德国《基本法》第20条第4款，对于任何排除（推翻）德国宪法秩序者，在别无其他救济途径时，任何德国人民皆拥有抵抗权。当然，根据拉德布鲁赫公式，不具有正当性的宪法只有达到极端不正义程度时，公民才能行使对宪法的抵抗权，以协调宪法的安定性和宪法的正当性之间的价值冲突。

（二）规范效力的时间跨度

从时间的维度来看，宪法最高法律效力规范存在代际效力的问题，即宪法最高法律效力延及后代人。这一效力基础在于契约观念，而契约对后代的约束力可追溯到自然法，尤其在关于罗马法与教会法的注释中，契约被赋予神圣性。因此，主权者不能用制定法来约束后继者，但可以通过契约来约束后继者。宪法最高法律效力来源于作为“元契约”的最初意志。所谓“元契约”就是霍布斯所说的人们告别自然状态进入主权国家的初始约定。受到这一“元契约”的约束，属民不可另立新的契约。否定“元契约”的效力会导致人们重回野蛮的自然状态，根本立约的规定就是立法效力的唯一根据。这一初始约定构成“预先承诺”，对后人有约束力，即后人有义务遵守制宪者们多年前创造国家的承诺。但这种预先承诺的理论必须建立在一个持续的、单一的、集体的国家认同可能性的基础之上，否则会面临“尤利西斯难题”。“尤利西斯难题”并非源于“自缚”，而是在于政治共同体内前人对后代人的承诺和约束。根据“预先承诺”，宪法效力实际上具有授权的作用，对建立一个稳定、有限的政府的承诺，也在一定程度上给人们提供了保障——制宪者作为预先承诺人的规划不会发生根本的改变。菲尔麦甚至试图以一种后人无法改变的关系——父子关系——来证成后代对“元契约”的签订者意志遵从的正当性。在具有祖先崇拜传统文化的中国，这一理由更容易被国人所普遍认可。这就是为什么我国1954宪法并未规定宪法的最高法律效力，但其最高法律效力从未被质疑。

然而，宪法最高法律效力对后代人当然构成先在约束吗？制宪者的宪法最高法律效力的意志表达不需要行宪者事后追认吗？托马斯·杰斐逊曾言“世界属于活着的人们”。当代人为什么要忠实地服从多少年前就过世的人们对宪法效力的确认？洛克不承认“元契约”对后代的效力，甚至不承认“元契约”对立约人的绝对效力，认为立约人并不会因为相约设立主权而丧失自身的主体性和自由权，立约人不完全受其创设强制履行契约条件的约束。“元契约”确立后不是不可以变更或者废止，即使“元契约”对于后代人作出这一禁止性规定也是没有约束力的。这产生了“用契约来创设强制履行契约的条件”的“洛克难题”。宪法的最高法律效力的自我宣称便体现了“洛克难题”，如果说宪法的最高法律效力是宪法实施的条件的话，这一条件恰恰是宪法自己创设的。卢梭的社会契约论其实也不承认“元契约”的所谓“预先承诺”，但却以“默示推定”来证明过去的法律在当代的效力。卢梭认为：“过去的法律虽然不能约束现在，然而我们可以把沉默认为是默认，把（当代）主权者本来可以废除的法律而并未加以废除看作是主权者在继续肯定法律有效。”卢梭的法律效力默示推定化解了“尤利西斯难题”。从根本上说，后人并不应当受前人所制定宪法的效力约束，但如果后人未明示否定，则可推定默认，依靠一种习惯的力量使宪法秩序得以维系。

五、结语

我国宪法学者通常将宪法最高法律效力规范绝对化。哈耶克将宪法的最高法律效力规范视为共时性的“上层架构”而非历时性的法律渊源。他认为，宪法的最高性只不过是“逻辑上首位性”。也就是说，宪法最高法律效力并非来源于传统，而是来源于现实的政治建构。在康德看来，私法属于自然法，先于主权国家的宪法而存在。当代德国宪法学者认为，宪法的优先性体现在宪法与私法存在冲突时的优先性，这种宪法优先地位主张的背后，是将宪法理解为一种价值秩序。重要的宪法规定会表现出“法律原则”的特性。因此，应当划定宪法最高法律效力规范的疆域，把宪法规范的直接效力限定在国家公权力范围，给私法自治留下空间。亦即，宪法最高法律效力规范应以尊重私法自治为前提，因为私法自治本身就是根本的宪法秩序。

一、人权的界定

人权主要以三种权利作为其存在形态，即应有权利、法定权利、实有权利。

（一）应有权利

应有权利就是应享有的权利。应有权利是与实有权利相对应的，这里的实有既指法律上的实有又指事实上的实有。把应有权利作为人权的存在形态，表明人权并非是一个简单的法律概念，尤其不能把人权等同于法律上所认可的公民权。事实上。人权首先应该是特定社会的人们基于一定的社会物质生活条件和文化传统而产生出来的权利需要和权利要求，是人作为人所应当享有的权利。可以说，应有权利是人权的最高境界。应有权利的思想来源于自然法学派的自然权利或天赋人权的概念。自然法学派往往把权利分为自然权利与法律权利，并以自然权利说明法律权利的来源与本性。这种自然权利之自然，含有天然或天赋之义，就是指人之为人本来应当有的权利。而且，在自然状态下，人们也确实曾经享有这些权利。

（二）法定权利

应有权利被法律所确认并以国家强制力予以保障，就转化为法定权利。人权作为一种法定权利，往往表现为公民权。公民权就是公民的基本权利，包括公民的政治、经济、文化权利和其他社会权利。公民权虽然是人权的主要内容，但两者又不可等同。因为人权除了公民权以外，还包括其他一些推定的权利，即只要法无禁止，公民也可以行使的权利。

（三）实有权利

实有权利是指现实社会生活中，人们所实际享有的权利。实有权利既与应有权利对应，又与法定权利相连接。应有权利是人权之应然状态，实有权利是人权之实然状态。应有权利只有转化为实有权利，人权才不是观念而成为一种现实。应有权利向实有权利转化主要是以法律规范作为中介的。因此，应有权利往往首先转变为法定权利，通过法律的确认，获得了法的强制性，从而为最终转化为实有权利提供了可能性。

二、刑法中的人权保障

我们说人的应有权利最终变为实有权利多是以法律为手段的，而刑法对人权的”实有”及保障又有着特殊的意义，因为，在法律体系中，刑法的限制性是最为明显的，它是其他法律的制裁力量。刑法涉及对公民的生杀予夺，其存在的必要性在于保护社会，使社会免受犯罪的侵害。但这种刑罚权如果不加限制，任其扩张，又势必侵夺公民个人的自由权利。正是在刑法存在的这一特殊矛盾中，刑法中的人权保障的重要性才得以体现并受到充分的重视。刑法的人权保障机能主要有以下两个方面：

（一）刑法对被告人、犯罪嫌疑人权利的保障

刑法中的人权首先是指被告人、犯罪嫌疑人的权利。刑法中的人权保障，最表层的分析，涉及对被告人、犯罪嫌疑人权利的保护。在这个意义上，可以把刑法称为犯人（应当是指被告人）的大。在刑法中，存在着一种刑事法律关系或刑法关系。这种刑事法律关系是犯罪人与国家之间的一种关系，它以刑事责任的形式得以表现。在这种刑事法律关系中，被指控为有罪的公民与国家司法机关之间存在的这种权利义务关系表明：被告人尽管被指控为有罪，但并不因此而处于完全丧失权利简单地成为司法客体的地位，被告人的人权仍然受到法律的保障。

（二）刑法对一般人权利的保障

虽然刑法对人权的保障机能首先表现为对被告人、犯罪嫌疑人权利的保障，但并不意味着它是刑法人权保障的全部意蕴。刑法的人权保障的更深层次的含义在于对全体公民的个人权利的保障。正是在这个意义上，刑法不仅是犯人的大，更是公民自由的大。应该说，刑法是公民自由的大这一思想是现代法治国家的刑法的灵魂与精髓，也是现代刑法与以往专制刑法的最根本的区别之一。在专制刑法的罪刑擅断的制度下，公民的个人自由得不到保障，到了17到18世纪在启蒙运动中，专制刑法受到猛烈抨击，刑法机能从简单地镇压犯罪转换为公民自由的保障，开展了一场刑法改革运动，并由此产生了限制刑罚权、保障公民个人权利的罪刑法定原则。正如日本刑法学家庄子指出：刑法的人权保障机能由于保障的个人不同，实际机能有异，具有作为善良公民的大。刑法作为犯罪人的大，是指在行为人实施犯罪的情况下，保障罪犯免受刑法规定以外的不正当刑事罚。因此，刑法的人权保障机能体现的是刑法对公民个人（包括被告人与其他公民）的权利的有力保障。

正文：

联合国和一些区域性国际组织为维护世界和平与安全、促进人权事业发展，创建并推行公认的、可以普遍适用的刑事司法的程序原则与规范体系。所有由这些联合国和区域性国际组织所制定、认可并倡导的，各成员国或缔约国应当遵循或尽可能遵循的，有关刑事司法的标准、规范或指导性纲领就是国际刑事司法准则。¨迄今为止，国际刑事司法准则已形成一个有机联系的人权保障体系，为各国刑事司法体制的改革和完善提供借鉴，对促进世界刑事司法和人权事业的发展产生重要影响。

一、国际刑事司法准则的渊源和法律效力

形成国际刑事司法准则的国际、国际公约、示范条约、规则、原则和议定书等，以各自不同的法律规范方式和效力形式，成为国际刑事司法准则四个层次的法律渊源：第一层次是《联合国》、《世界人权宣言》、《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，它们构成了刑事司法准则体系的基本层面，相当于基本法的意义，对所有签署加入、批准的国家具有法律约束力。

第二层次是联合国大会通过的以及预防犯罪和罪犯待遇大会通过的、并经联合国经济及社会理事会或联合国大会批准的国际法律文书。这些国际法律文件具体规定了刑事犯罪的国际刑事管辖、罪犯的逮捕、引渡的国际间的合作，以及对囚犯待遇、拘禁的程序措施的具体要求。

第三层次是示范性法律文件，仅供会员国参考适用，如《引渡示范条约》。此类示范性国际法律文书有助于各个国家在进行刑事司法方面的合作而进行谈判和协定时予以参考适用，不具有法律约束力。

第四层次是区域性国际法律文书，如《欧洲人权公约》，虽然只在特定国际区域内适用，但这一法律渊源允许主体将人权保障请求有条件地诉诸于区域内的国际司法机构而得到人们重视。

国际刑事司法准则的法律效力取决于形成准则的国际法律文书的法律形式。而且，鉴于各国家在是否加入或接受国际法律文件有选择权，因此，准则一般不具有直接施行于一国之国内的法律效力。即使如此，由于它不断吸收成员国家参与，且是国际所公认的刑事司法评价体系，也就成为促进各国刑事司法发展的动力。

二、国际刑事司法准则人权保障的内容

国际刑事司法准则所保障的人权主要是针对刑事司法活动中容易被忽视而险遭侵犯的公民权利，主要有：(1)平等权。强调在刑事程序中给予所有涉讼主体平等享有各项准则确认各项权利。(2)当权利或自由被侵犯后获得有效司法补救的权利。准则要求各缔约国保证任何一个被侵犯权利和自由的人，都能获得官方机构的程序救济，并确保有效救济的实现。(3)免遭任意生命剥夺的权利。强调生命权为人人所本然固有且应受法律保护，任何人非经正当法律程序，不得被任意剥夺生命。(4)免受酷刑、残忍、不人道或侮辱性对待或刑罚的权利。(5)被剥夺自由的人有获得人道的、尊重其人格尊严之待遇的权利。作为对被监禁人的基本权利的保障，准则要求刑事司法程序具有人道性，给予任何被监禁人之人格尊严的尊重，以使他们能顺利回归社会。(6)不被任意逮捕或拘禁的权利。人人享有人身自由和安全，非依法律程序，任何人不得被逮捕或拘禁。任何因非法逮捕和拘禁而遭受权利侵者，有权获得国家补偿。(7)获得独立、公正审判的权利。准则确认任何被刑事追诉人的人，有权获得一个依法设立的、合格的、独立和无偏倚的法庭公开和公正地审判的权利。(8)无罪推定的权利。凡受刑事追诉的人，在未经法庭依法确认其有罪之前，都应被视为无罪。(9)保障辩护权。准则确认了任何被刑事指控的人，应有相当时间和便利准备他的辩护，与自已选择的律师联络，有权亲自辩护或由其选择的律师帮助辩护。必要时，还应获得法律援助律师的辩护，不得因其无力偿付费用而失去律师法律帮助。(10)公平质证权利。法庭应确保证人出庭作证和接受讯问，受刑事指控的人有权讯问对其不利的证人。(11)获得译员帮助的权利。受刑事指控的人，在不懂或不会表达法庭上所用语言时，国家应提供免费的译员援助。(12)反对强迫自证其罪的权利。作为被刑事指控者所享有的最低限度权利，准则确认任何人都有不被强迫作不利于自已的证言或强迫承认犯罪的权利。(13)应对未成年人特别考虑。对未成年人，在程序上应考虑他们的年龄和帮助他们重新做人的需要而采取适当程序措施，如将被剥夺自由的未成年人与成年人分隔关押。法庭应尽快予以判决，避免拖延。(14)获得高级法院复审的权利。凡被判定有罪者，应有权由一个较高级法庭对其定罪及刑罚依法进行复审。(15)获得刑事错案赔偿的权利。当先前的裁判被认定为误判而定罪被时，因此曾受刑罚的人应依法取得赔偿，除非有证据证明错判是由于他自己未及时坦白或其他自已的缘故而造成。(16)禁止双重危险。任何人已依一国的法律及刑事程序被最后定罪或宣告无罪者，不得就同一罪名再予以审判或惩罚。(17)定罪量刑原则上以行为时的法律为依据，除非新法有利于犯罪者。也就是说犯罪行为之后的新法律规定了较轻的刑罚，犯罪人有权据此被轻判或减刑。

三、国际刑事司法准则人权保障的特征

国际刑事司法准则从普遍公认的基本人权角度，对国家刑事司法活动提出要求，但由于其法律形式和效力作用的特殊性，相对于国内法对人权的保障而言，它具有几个方面的特点：

(一)不同层次国际法律文件所形成的刑事司法准则，在人权保障方面具有内在的高度统一性。《联合国》乃性国际法，而《世界人权宣言》则进一步明确的人权保障精神，它们共同成为其后《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》的法律依据。而这两个《公约》使不具有法律约束力的《》和《宣言》所确认的基本权利获得了法律约束力。而其他《规则》、《议定书》、《原则》等许多形式的国际法律文件则从各自领域来实现《》、《宣言》和《公约》基本人权保障的内容，从程序、具体实现方式上提出具体规则要求，从而相互协同，共同促进人权事业的发展。而一些区域内的国家所签订或加入的区域性公约，则进一步重申和具体落实联合国准则内容和宗旨。

(二)权利保障的有限性。由国际法律文书所确立的刑事司法准则虽然在

权利保障的目标方面和内容方面是明确而统一，但却无法回避其人权保障的有限性。

其一、人权保障的效力范围有限。传统意义上国际法的主体不是公民个人，更不能直接适用于国内，不得与国家发生冲突。而作为国家，有权决定是否加入某一项国际公约或是否支持某项决议，是否参照联合国为数众多的示范性或建议性准则，从而决定着国际刑事司法准则所保障的基本权利能否获得国内法支持的问题，能否受到国内法的切实保障，也就形成国际刑事司法准则下的各国公民的权利保障内容和权利状态的差别。

其二、人权保障的内容有限。刑事司法准则对人权的保障是建立在众多国家对人权发展现状与未来共识的基础之上的。目前情况是，世界发展并不均衡，发展有缓有速，人权保障不能仅以少数发达国家的人权发展状况为标准，而必须考虑整体发展的平衡，如准则提出过高的要求，势必不利于让大多数的国家接受而丧失其调整功能。因此，国际刑事司法准则对人权的保障并不是当前最高标准，有的国家之国内法对人权保障可能做得更好，但却是各个国家应力求达到的基本标准。

其三、权利保障手段有限。即使是国际社会较为普遍参与的《世界人权宣言》以及《国际人权公约》等联合国法律文书，保障人权的途径只能是宣告权利，为联合国、国际人权组织以及各成员国致力于人权事务提供法律依据，审议或敦促有违国际刑事司法准则的成员国保护这些权利。而公民个人只有在极为特别的少数情况下才可能向国际社会寻求救济，在整体上，准则不可能直接以其人权保障的内容为依据，向被害人提供国际权利救济，这无疑直接限制了国际刑事司法准则对人权保障的有效性。

四、国际刑事司法准则的人权保障方式之解析

没有约束的权力必然被滥用，其当国家刑罚权被滥用时，公民的生命、自由和财产等基本权利将直接遭受侵害。以国际准则所提供的权利保障，主要以如下几个方式提供权利保障。

(一)确认权利。国际刑事司法准则对公民在刑事司法过程的各项基本权利明确宣告，所确认的权利：一是确认公民在任何情况不容褫夺的基本权利，如人格尊严、免受酷刑；二是确认由刑事程序而自然产生的权利，如无罪推定的权利、正当法律程序的权利；三是确认公民在程序中为有效维护其基本权利的程序性权利，如辩护权、申告权、获得律师帮助和免费翻译的权利等。

(二)规范行为。为了保障诉讼活动的顺利进行，国家执法工作人员有必要采取一定的强制手段和措施，这些手段和措施的运用不免影响到公民的基本权利，而非正当地行使权利则必然使权利遭受损害。因此，国际刑事司法准则对执法人员的执法行为，从三个方面予规制：

一是以正当程序的规制。国际刑事司法准则通过《公民权利和政治权利国际公约》确定：除非依照法律的规定和程序，任何人不得被剥夺自由。并通过如《囚犯最低限度标准规则》、《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》国际法律文件，来具体明确工作人员应采取怎样正当程序方式进行逮捕、拘禁或监禁等措施。

二是以程序必要性的规制。刑事程序中的所谓“必要”，是指在刑事司法中，如若需要采取强制，应当是在考虑到其他措施或手段都不能达到程序目的之后，在没有其他可替代措施的情况，且非之不能达到目的时方可为之。强调在各项司法活动中尽可能采取非暴力手段，只有在绝对必要、最后不得已的情况下才能使用武力、火器，且不得超出执行职务范围。

三是适度性规制。适度性要求又称为比例原则，是指执法人员在采取强制性手段时，所采取手段、范围、幅度、强度应与程序目的、相对人行为性质、程度相适应或成正比，避免权力的过度行使而导致权力与权利、手段与目的之间严重失衡。在刑事司法中，强制侦查措施、拘禁或逮捕不可避免，但这些措施或手段的强度上不能超过适当的限度。

【关键词】老年人，立法，权益

我国人口老龄化的发展趋势非常严峻。在这种背景下，老年问题日渐成为一个需要引起全社会关注的重要问题。为了真正切实保护老年人权益，应重视老年立法的研究，不断完善老年立法。笔者拟就有关问题进行粗浅的思考，以抛砖引玉。

一、国外老年立法概况

国外的老年立法内容主要包括老年人的经济保障、老年人的医疗保健、老年人护理保险、老年人福利、禁止歧视、虐待老人等方面。目前主要存在着两种模式：

第一种可称之为单独立法模式。即用专门的立法来保障老年人的特殊权益，如美国、日本、韩国等。该种立法模式的特点是针对老年人这一特殊群体立法，特事特办，在某一基本法保护下形成保护圈。例如，美国在1935年通过了以养老保险为主体的《社会保障法案》，之后又在20世纪60年代颁布了《美国老年人法》和《禁止就业中的年龄歧视法案》。并对原有相关法律、条例不断完善和提升，在诸多方面加强已有法律的执行力度，支持相关法律对老年人的保护，使得老年人的合法权益得到有力和直接的保障。

第二种可称之为分散立法模式。即涉及老年人权益保护的相关条款分散在相关法律中，不予专门规定，如澳大利亚、加拿大、英国、挪威等国家。该种立法模式的特点是不予专门规定针对老年人这一“特殊群体”的法案，只在其他法律的相关条款中予以规定，通常是出现在人权保障法案、社会保障法案、社会福利法案中。这些国家一般都是经济和人权意识较为发达的国家。以加拿大为例， 1986年6月通过了《就业平等法》，目标是使任何人都不会因为能力以外的其他原因而被拒绝在工作岗位之外。1977年制定了《加拿大人权法》，它保护所有居住在加拿大境内的个人免受雇主的包括年龄在内的歧视。1982年通过的《人权与自由》具有宪法的作用，其中规定，不得给予包括年龄在内的各种歧视。

二、我国老年立法的现状

我国当前老年立法形成了以《老年人权益保障法》为专门法，以宪法为根本法，包括其他法律、法规和规章乃至政策规范等在内的规范体系。一是宪法中有关老年人的立法。《宪法》第45条第1款规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。”第49条第3款规定：“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。”该条第4款规定：“禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。”二是《老年人权益保障法》以法律的形式将党和政府有关老年人权利保护的一系列方针政策稳定下来，明确了保护老年人权益的基本原则、主要措施及侵犯老年人权益应承担的法律责任，并且把负有保护老年人权益不受侵犯义务的主体从家庭成员扩大到政府和全社会，是我国老年人权益保护方面的基本法律保障。三是其他法律法规中老年人权益保护方面的立法，如：婚姻法、民法、刑法、行政法、社会保险法等都对维护老年人合法权益做出了具体的规定和要求。除此之外，近年来，我国还制定出台了一系列有关保障老年人权益的法规政策，国务院颁布了《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》、《关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》、《城市居民最低生活保障条例》、《关于加快实现社会福利社会化的意见》等行政法规和政策。各涉老职能部门先后颁布了《关于加快养老保险社会化发放的通知》、《赡养协议公正细则》、《关于加强老年卫生工作的意见》、《老年人建筑设计规范》、《老年人社会福利机构基本规范》、《社会福利机构管理暂行办法》、《关于加强老年人文化工作的意见》、《关于做好老年教育工作的通知》、《关于对老年服务机构有关税收政策问题的通知》等一批规章和政策性文件。2003年2月，我国老龄委办公室、司法部、公安部联合下发了《关于加强维护老年人合法权益工作的意见》。另外有29个省（自治区、直辖市）出台了《老年人权益保障条例》或《实施办法》等地方性法规。

三、我国老年立法存在的问题

我国的老年立法尚处于由行政法规向国家立法过度的初始阶段和由国家分散立法向集中立法的过渡时期。国家法律及地方法规的制定有一定的局限性：

1、不能完全适应人口老龄化的需要。随着人口老龄化的发展，老年退休职工越来越多，大多数人领取退休金的时间越来越长，而国家的负担也越来越重。我国现行的老年保障立法内容的基本特征是由国家包揽下来，这在退休人员并不太多的人口年轻型、成年型时期是可以做到的。但是，随着人口老龄化的发展，退休人员激增，并且养老时间由于平均寿命延长而大幅度增加，于是养老问题日渐突出。比如，由于老年立法滞后于老龄化的发展，在处理涉老的民事纠纷方面，缺乏专项法律和法规依据。

2、对老年社会保障覆盖面狭窄。在我国，养老保障与就业是联系的，由于城乡就业方式不同，养老保障的城乡差别很大。社会保障一般只限于城镇的机关以及国有、集体的企业事业单位职工。而占老年人口多数农村老年人，基本上与老年社会保障无缘。他们中的绝大多数人靠家庭子女赡养，其中一部分孤寡老人，靠民政部门救济。同时，随着多种经济形式的日益发展，一些中外合资、外商独资、私营企业、个体劳动者也尚未纳入老年社会保障的范围。老年社会保障立法，没有做到对老年人的全覆盖。

3、老年立法缺乏科学性。老年立法是一种严肃的法律行为。一般而言，一个国家的法律体系由宪法、法律和行政法规、地方性规章三大部分组成。宪法是一个国家的根本大法，是制定一切法律、法规和规章的基本依据，而行政法规、地方性规章的制定必须以宪法和相关的法律为依据。在我国，虽然宪法对老年保障做了原则规定，但多年来老年立法实践，基本上是通过行政法规、地方性规章加以规范的。许多法规、规章都带有明显的应急性、临时性的色彩，权威性不高、科学性不强。法规、规章必须依据宪法和法律制定，但在老年保障法律中至今没有《社会救助法》等法律，有关法规、规章和政策不统一，甚至互相矛盾，以至于出现执法不力、执法不严等问题。

一、人权的概念及人权保护的重要性

人权是人应当享有的基本权益，有三种含义:法律权利指的是法律和规定的人应有的权益;应有权利指的是人作为生命体应有的权利;实有权利指的是人在实际中享有的权利。其基本特点是众生平等，即人权是每个人都享有的基本权利，而且人权具有普遍适用性，它的存在就代表了人是平等的，是自由的。人权的使用范围很广，不仅人类享有人权，有些时候一些团体也是享有人权的。人权如果细分可以分文生命权、财产权、自由权、公正权等。我国治理的特点就是民主和人权相结合，只有保障了人权才能更加促进法律的实施。所以，只有人权和法律相互结合，共同作用，切实保障人权，才能更好的保障人们的权益，市场活动也会得到促进，进而对经济的发展做出积极贡献。

二、我国现今民商法体系的特点

我国在多种法律中对于人权的作用做出了规定，对人权的保障措施也已经趋近全面。总结起来，我国民商法在发展方面有以下特点:首先，民商立法已经初具规模，我国近几年已经完善了我国的民商法体系，一方面我国的一些法律如婚姻法、继承法等基本上可以解决民商上的大部分难题，另一方面我国民商事关系的各领域大都覆盖了民商法法律，基本上做到了有法可依。其次，我国的民商法反映了市场经济的需求，民法与市场经济之间的联系愈加紧密，民商法率逐渐适应市场的需求，民商法对于市场客观经济规律的反映，不仅是一些新制定的法律，在一些原有的法律上也能有所呈现。另外，民商法理论已经趋近完善，在一些方面的研究也取得重大进展。符合我过完国庆的民事立法对我国的民商法体系的完整做出了重大贡献。最后，我国现行的民事立法已经吸取以往的经验进行了意识上的提升，而在人权方面，我国民商法对人权的重视比以往更深，一些出台的法规对人权保护的意识也很清晰，这也是充分体现了我国民商法对人权的重视以及保护。

三、民商法体系对人权的保护的价值探讨

以上是民商法的现今发展特点，就最后一条来说，我国的民商法终于提高了对人权保护的意识，在一些调理中报对人权的保护加了进去。但是对于真正人权的保护还不够。

(一)《民法通则》的内容太过宽泛，无法真正落实到实处

《民法通则》是我国民商法的基本法律，但是从现今情况来看，《民法通则》的内容太过宽泛，很多条例都是只讲了原则，并没有加入实际发生的法律行为，当法官具有裁量权的时候，社会关系、人情世故都会对裁决结果产生影响。这样法律在实行过程中只考虑到公允因素，并没有考虑到人权因素。

(二)民商法结构单一

此外，我国并没有专门的民事法典。民事法典指的是用抽象的规则或条例在规范各式法律行为和身份行为的准则，对规范平等个体间的司法关系起着重要的参考作用。但正如上文所说，民商法的基本法根本起不到调节民事事件的作用，所以根本算不上是独立的民事法典。另外我国民商法结构单一，民商法主体的权益受到损害的时候，大多是行政处罚，权力部门的保护是的权益主体根本得不到合法权益的保护，当然随着社会发展，民商法的结构也在渐渐改善，变成符合我国国情的体制。

(三)民商法律具有滞后性

干扰我国人权保护的是权利部门的保护。我国现今实行的是三审终审制，这种体质根本无法限制再审的次数，影响司法办事的效率;再加上现在存在的对法律程序的轻慢，影响了司法的公正性，导致再审的案件增多，更加降低了司法办事的效率。而这样司法机关的办事方式根本起不到保障人权的作用，大都是按照惯性办法来办事。

四、结语

论文关键词 老年人 权益保障 法社会学 道德

面对愈演愈烈的人口老龄化问题，我国的主要任务是如何在协调经济发展的同时，最大程度的保障老年人的合法权益。老年人的合法权益是指，老年人在我国依照宪法和法律规定应该享受的各种权益。 我国虽已颁布专项法律保全老年人的合法权益，但其实施效果未尽如人意。究其原因，主要是由于老年人权益保护问题，作为一个关系到历史传统和国计民生的社会问题，具有其特殊性，如果仅以法律为调整方法，而忽视其所根植的社会和传统文化“土壤”是并不明智的举措。在解决牵连甚广的社会问题层面，显然法律的功能具有一定的局限性。诚如埃里克森在《无需法律的秩序》文末所写的一样，“法律的制定者如果对于那些促成非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的社会。” 在应对老年人权益保护这个议题的层面，应当将法律与我国数千年的孝道传统以及社会规范结合起来。

一、我国老年人权益保障的现状

在我国的法律体系中，狭义的老年人权益保障法是指单行法《老年人权益保障法》，广义的老年人权益保障体系还包括《宪法》，《民法通则》，《婚姻法》，《社会保障法》等其中关于老年人权益保障的相关规定。在法律体系之外，还包括司法解释及法规规章等。如《农村五保供养工作条例》，《城市居民最低生活保障条例》等。由于事涉老年人的案件往往都是邻里纠纷或家庭矛盾，所以法律的适用往往存在一定的“盲区”，同时经济发展水平有差异的地区的老龄工作往往也存在不平衡性的问题。

社会生活层面的老年人权益保障，主要体现在国家通过行政管理保障老年人的合法权益，同时大力实施养老金政策，进行社会化发放，很好地解决了养老金被克扣的现象，基本形成了社会统筹与个人账户相结合的多层次养老保险模式和养老保险社会化。 我国的老年人社会保障事业在呈现出良好的发展态势的同时，也存在一定的问题。首先，我国的养老保险制度起步较晚，社会养老保险的“双轨制”使得养老金待遇差距巨大，同时又存在城乡及地区差异。其次，由于不同城市和城乡居民医疗资源分配不合理，我国针对老年人的的医疗保险制度也仍存在完善的空间。再次，社会组织力量薄弱。由于法律法规的限制，使得能够为老年人服务的诸多民间公益组织难以建立和顺利开展工作，以至于在老年人权益遭到损害时不能为其伸张正义，并未发挥应有的作用。

二、老龄人口权益保障的特性分析

伴随着法治现代化进程，我国一方面，极大地借鉴大陆法系及英美法系国家的先进经验，另一方面，逐渐淡化了历史上中华法系所固有的孝道礼法传统。实际上，保护老年人的权益就是中华民族固有的传统孝道精神。与世界其他古代文明惯于用宗教来感化民心，顺应教化的做法不同。我国自古就将孝道思想融合进礼法，融合进江山社稷。尊亲重孝的思想是中华民族的传统美德，亦是中国古代治国纲领，孟子曰“不得乎亲，不可以为人；不顺乎亲，不可以为子”，汉代即奉行以“孝治天下”。 由是观之，敬老爱老在我国具有悠久的社会规范渊源与国民文化渊源。因此，现金保障老年人的权益也应当坚持法律与道德的有机结合。

由于老年人权益保障问题一般多属于家庭纠纷或邻里矛盾，属于“不告不理”的案件，而碍于传统“家丑不可外扬”的心态，或者“儿女的恫吓以及威胁”，导致老年人权益受到侵害的案件一般很难得到审判机关的良好处理。即便审判机关作出了调解或判决的决定，其结果也往往事与愿违。例如，在现实生活中，有些老人向法院起诉子女支付赡养费，虽拿到了胜诉的判决却从此与儿女感情决裂，形同陌路；有的子女则所幸将赡养费交由执行机关处理，从此杳无音信。

为了避免老年人老无所依的状况出现，社会必须给予格外关注和特殊保护，才能切实保障老年人的权益。其中包括受赡养扶助的权益，保有赖以生存的财产的权利，以及婚姻自由权等。

三、加强我国老年人权益保障的法社会学思路

2013年我国颁布《老年人权益保障法》，并将“常回家看看”等精神赡养方式写入法条。新法的颁布在社会上引发轩然大波。一方面，通过立法来保障老年人的合法权益是社会发展和进步的必然要求。另一方面，人们对于儿女探望老人等历来属于传统道德和社会规范调控的家庭事件是否应当由法律管控心存疑虑。各方争论的焦点是“常回家看看”具有浓烈的道德色彩，应属社会规范统筹管辖，将其入法是否合适。结合上文的分析，老年人权益的保护具有其特殊性，即首先我国有着悠久的孝道传统；其次，大多数涉老案件通过法律途径解决效果并不理想；再次，由于老年人特殊的生理和心理状况，使得对其的保护应是全方面的和社会的。仅依靠法律，或将法治作为口号并不能使老年人的权益获得更为妥善的保护。

法治，这个始自梭伦变法而流传千年的词汇，如今已经成为了现代文明的标志之一，在中国也拥有着极高的号召力。现今社会，在面对不同领域的问题的时候，“法治”都会作为解决方案被提出，而忽视了其本身所应适用的区间。事实上，法律确实乃国家之重器，但是，良法却是善治之前提。 再次，我们应当对于法的局限性达成共识：即，首先，法仅仅是统治阶级进行社会治理的手段中的一种；其次，反对“法律万能论法”，应当认识到法律具有它适用的范围及区间，而非可以调整世间百态，人情冷暖；再次，法发挥良好效用的前提是多方相互配合，当其所调控的一方未能完成自己的职责时，法的运行将遇到制约 。 由此可见，在解决老年人权益保护的问题层面，我们应当将法律与道德和社会规范结合起来，从而最全面而周到的保护老龄人口的诸多利益。诚如法社会学固有的理论一样，即便是法治最为昌明的国家，在所谓正式的国家法之外还广泛存在数量巨大的非正式法律。法律制度，仅仅是维系着社会生活有序运转的诸多手段——道德，传统，宗教，神祗，文化等等中的一种，各有自己的体系，举措与惩罚措施。

四、新思路下完善老年人权益保护的基本思考

（一）法律层面

首先，完善我国的老年人权益保护法律体系。从法社会学的角度看，法律措施与社会规范措施并举，并非忽视法律的效力，而是正视在法律效果的真空地带，有哪些手段可以弥合损失。因此，通过完善相关的法律法规来建立健全老年人权益保障机制是当然选择。要建立以《老年人权益保障法》为主，《养老保险法》，《医疗保险法》等为辅的全方位法律保障体系。

其次，鼓励老年人参与立法。随着社会的发展，时代的进步，老年人的知识储备和文化素养日益提高。而且，老年人是最了解自身需求的人群，让老年人参与立法，可以直接听到老年人的呼声，提高立法的质量和效果，并且可以提高老年人参与社会发展的积极性，同时提高法律的针对性和适用性。

（二）社会生活层面

首先，开展道德教育活动。在社会上树立“敬老”、“爱老”的风气。家中长辈要以身作则，通过自身表率教育后代要孝敬老人。利用我国的千年文化传统，在社会上营造“孝道”文化氛围。并力求在法律的调解制度中实现国家法与伦理法的高度一致和和谐。每一项社会制度的构建都不是凭空想象的，其均有着根治于社会成员内心的情感需求与理性考量，在社群心理上获得对于“孝道精神”的推崇是保障老年人权益的最基本也是最本质的要求。

其次，注重精神赡养。现如今，物质需求已经并非绝大多数老年人最主要的诉求，他们真正渴望的是儿女的呵护与陪伴。“常回家看看”入法是法治进步的表现，但其仅仅是原则性规定，相关的法律责任却鲜被提及。这样的法律逻辑固然有“恤老”、“爱老”的精神在其中。但必须指出的是，真正让儿女常回家探望父母的绝非是冰冷的法律的约束力，而是其内心的孝义的召唤。就其效果而言，不具有约束力与惩罚力的法律的效力远不如已经长久存在于人心的社会规范对其的制约有力。

有的学者认为，基本权利也即宪法规定的公民权利，是公民在国家和社会生活中所必不可少的和最主要的权利[1]。有的学者指出，基本权利是指它们是首要的、根本的具有决定意义的权利。具有以下特点：（1）由宪法所确认，其内容和范围都来自宪法的规定。（2）是公民最主要的，也是必不可少的权利，同时也是普通法律规定权利的依据和基础。（3）宪法所确认的基本权利主要反映国家机关与公民之间的关系[2]。这两个定义只是揭示了基本权利的“种差”，没有揭示作为“属”的权利的含义。有的学者将两者结合起来，认为：公民权利就是宪法赋予公民等社会个体的可作为或不作为某种行为和要求国家、其他公民等社会个体作或不作某种行为，以实现自己的利益、主张的资格和权能[3]。

“属加种差”定义法在一定程度上揭示了基本权利的含义，但不能透视公民基本权利的本质。公民的基本权利不是一般的法律权利，也不仅是一般权利中最根本、最重要的权利。公民的基本权利之所以由宪法这种具有最高效力的根本法来确认，是有其深刻的内涵的，而这正是基本权利的本质所在。

二、人权理论的生成

人权观念的最早萌芽，可以远溯到古希腊时期的自然权利思想。据考证，“人权”一词早在古希腊悲剧作家索福克勒斯的作品中就出现了。公元前6世纪，古希腊的自然哲学就开始发展起来。泰勒斯、毕达哥拉斯、德谟克利特等哲人，十分关注自然界的本源。他们认为，存在着与人文世界、与人类社会相对立的整个宇宙的永恒秩序。人类社会被看做是自然秩序的一部分，由冥冥中的自然法来主宰，从而形成一种二元对应观。亚里士多德就认为正义分为自然正义与法律正义，而法律正义应当服从自然正义[4]。斯多葛学派提出了“生而平等”的观念，认为人与人的平等是自然造就的。而自然本身是统一的和完美的，代表宇宙最高的善。这可以看做是平等人权观的起源[5]。安提芬在主张自然平等的同时，将自然与利益联系起来，认为“自然”就是自私或利己，就是对个人享乐和权利的追求。伊壁鸠鲁也从功利角度解释自然正义。这就使人们可以毫不羞涩地主张和捍卫自己的利益，追求幸福的生活，以不受世间法律的束缚[4]。

人权观念虽然萌芽于古希腊，但在当时并未形成系统的人权理论，更未引起争取人权的斗争。真正意义上人权理论形成于十七八世纪的资产阶级启蒙运动。针对封建专制统治下的愚昧、落后、等级和特权，以及“君权神授”“在君”的谬论，启蒙思想家们以自然法学说和社会契约论为理论基础，系统提出“天赋人权”学说。代表人物主要有荷兰的格老秀斯、斯宾诺莎，英国的霍布斯、洛克，法国的孟德斯鸠和卢梭。他们认为，在国家出现以前，人类生活在自然状态下，人人享有生命、自由、平等和财产等权利。但是由于人的利己本性和无组织、无原则，这些自然权利容易受到侵犯[6]。为了保护这些权利，人们便相互缔结契约，在缔约时让渡出自己的一部分或全部权利，从而脱离自然状态建立国家、政府。因此，国家的目的就是为了保护这些权利不受侵犯[6]。同时他们认为，人们是根据自然法而且是带着自然权利进入国家状态的，即使人们向国家或政府让渡出自己的自然权利，但是人们仍然保留着让渡自然权利的权利。因此，生命、自由、平等和财产等权利是人与生俱来的权利，不可转让、不可剥夺。

三、人权理论的缺陷与补足

虽然“天赋人权”学说在争取人权的斗争中功不可没，但其本身仍然存在着重大理论缺陷。首先，它把人权建立在“自然状态”这一虚构的前提下。虽然霍布斯、卢梭等人确信人类社会曾经存在过这样一段时期，但历史证明这样的“自然状态”是不存在的，从而暴露了“天赋人权”学说的前提是虚假的、脆弱的[7]。其次，人权从本质上讲只是一种道德权利。“人权是最低限度的普遍道德权利。”[8]人权的保障只能求助于人们内心的感召，诉诸社会的舆论，而缺乏法律上的强制保障力。这很不利于人权要求的实现。

中国宪法学界通常认为宪法的核心价值是民主[9]。主要论据是宪法是资产阶级在革命胜利后，用宪法将已取得的民主成果固定下来。而在实践中，宪法确认民主事实、规定民主制度只是手段，目的还是为了保障人权。所以，宪法的核心价值是人权。

尽管人权学说在理论上存在重大缺陷，但是它所倡导的自由、平等、安全以及财产等权利已经得到全世界人民的公认。因此，如何克服人权理论自身的缺陷，如何有效保障人权的实现，就成为近代以来人们共同关注的课题。人们在社会实践中已经探索出一条克服人权缺陷、保障人权有效实现的最佳方式，那就是将人权写进宪法，让具有最高法律效力的宪法作为人权保障的第一手段。

宪法不是从来就有的，可以说，宪法是在近代风起云涌的人权斗争中产生的，是在取得人权斗争的巨大胜利后，为有效保障人权而产生的。因此，宪法的核心价值是保障人权，宪法首先是人权法[9]。从根本上讲，资产阶级领导广大人民所争取的自由、平等、财产等人权，是资本主义商品经济的发展要求在政治上的反映。新兴的资产阶级为了发展资本主义经济，自由经营，自由贸易，等价交换，必须打破封建专制统治下的地方割据、等级特权和行会制度。表现在政治上就是封建统治，废除割据、特权和行会制度，建立资产阶级的代议制，限制国家权力。通过制定具有最高法律效力的宪法的形式，把人权写进宪法，从而使人权效力法律化、内容确定化，摆脱人权自生的缺陷，而人权在宪法中就表现为公民的基本权利。所以说，公民基本权利的本质就是受宪法保障的人权。

四、人权入宪的实践

一般而言，人权从理论上可以分为三代。第一代人权指以自由权为核心的平等权、人身自由、财产自由、思想自由权等，是人们在十七八世纪启蒙时代争取的权利；第二代人权指以社会权为核心的劳动权、物质帮助权、受教育权、参政权等，是人们在20世纪初争取并开始享有的权利；第三代人权指以发展权为核心的作为国家、民族集体享有的生存权、发展权、独立权等，是二战后发展中国家争取的人权。三代人权在各国的实践中都有体现[10]。

第一代人权入宪的实践运动可以从英、美、法三国的史看出。（1）英国是世界上最早有宪法的国家，也是世界上不成文宪法的典型。英国历史上著名的宪法性法律文件都是人权入宪的表现。1628年《权利请愿书》规定国王不经议会同意不得征税，保障了人的财产权；不得根据令任意逮捕公民，保障了人身自由权。1689年《权利法案》重申未经国会允许不得征税；并规定议会选举自由、议员在国会内演说、辩论或议事自由，保障了人的参政权、言论自由权。（2）1787年美国宪法是世界上最早的成文宪法，但美国保障人权的最早法律文件是被马克思称为“第一个人权宣言”的1776年《独立宣言》。《独立宣言》庄严宣告：我们认为以下权利是不言而喻的：人人生而平等，他们都从他们的造物主那里被赋予某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利；为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府。这简直是社会契约论的翻版。1787年宪法没有进一步确认这些人权，但在人民的强烈要求下，1791年通过宪法修正案的形式正式把言论自由、人身自由、财产权等人权写进宪法。（3）法国宪法对人权的保障首先表现在1789年的《人权宣言》，该宣言以根本法的形式宣告了众多的人权，诸如人人生而平等，任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的自由、财产、安全和反抗压迫的权利；国家属于人民；非依法律规定，不得控告、逮捕或拘留任何人等等。法国第一部宪法1791年宪法宣布是在《人权宣言》所确定的原则上制定的，进一步保障了人权[11]。

关键词：犯罪；基本人权；保障

打击犯罪与保障人权有其天然的斗争性，如果把打击犯罪作为主要目标，为了有效地打击犯罪，执法人员就会不择手段，随意侵犯甚至践踏犯罪嫌疑人、被告人的人权；如果国家把保障犯罪嫌疑人、被告人的权利作为主要目标，打击犯罪就会削弱，这样势必影响打击犯罪的效率，甚至造成放纵犯罪的严重后果。那么，我们应当如何取舍从而达到最大程度的维护社会公平正义就成为刑事诉讼法所不得不面对的问题。

一、刑事领域中的人权保障

社会必须保护它的成员，使之不受坏人的侵害。同时，民主国家的公民又有不受警察干涉的正当要求[樊崇义：《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第76页。]。因此，法律必须在这互相冲突的两者之间取得平衡。人权保障乃现代刑事法律之灵魂，已成为当代各国及联合国刑事法律所追求的重要目标。刑事领域中的人权不同于一般意义上的人权，它与刑法、刑事诉讼法目的密切相关。因其不仅要打击犯罪，维护正常的社会秩序，而且要在追诉犯罪的过程中注重保护诉讼参与人尤其是被追诉人的诉讼权利。刑事领域中的人权，是指公民在刑事中享有或应该享有的基本权利，最新修订的刑事诉讼法修正案第2条对此作了具体规定[ 该条规定：………维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。]。

二、保障人权与打击犯罪价值冲突的由来

就实现刑法以打击犯罪而言，在司法资源的人力、物力、权力三要素中，当国家在刑事诉讼中投入的人力、物力相对稳定时，刑事诉讼中的国家权力占据了举足轻重的地位，而刑事诉讼中的国家权力的正义与邪恶的双重性质是打击犯罪价值与保障权利价值的冲突根源。关于国家权力是正义的还是邪恶的，或者是其他什么性质，程燎原教授和王人博教授在《权利及其救济》一书中对此作出了经典的概括：“人们或者把权力视为非正义和罪恶的渊数，或者把权力看作是必需的力量；或者表达对权力的怀疑、恐惧和警惕，或者表达对权力的赞美、神化和崇拜。这种种歧见纷呈的观点和心态，有时并存于同一个时代，有时又互相替代，使权力学说史成为一幅斑驳陆离的画卷。”

打击犯罪价值与保障权利价值的冲突在本质上是刑事领域国家权力的邪恶性与公民个人权利的正义性之间的冲突。要达成打击犯罪价值就必须要实现刑法，要实现刑法就必须要收集刑事诉讼证据并打击犯罪嫌疑人或被告人，要收集刑事诉讼证据并打击犯罪嫌疑人或被告人就不可能不行使可能侵犯公民个人权利的国家权力；一旦行使侵犯公民个人权利的国家权力，就彰显了刑事诉讼中国家权力的邪恶性并与公民个人权利的正义性发生冲突。现代任何一个国家都必须实现刑法以打击犯罪，同时又必须保障公民个人权利不受侵犯，因此，刑事诉讼中的国家权力的邪恶性与公民个人权利的正义性的冲突中不可避免了。

三、打击犯罪与保障人权的价值平衡

（一）价值平衡的基础

打击犯罪与保障人权价值平衡的基础就是这两种价值同样具有保障公民权利性。打击犯罪价值的保障公民权利性体现在尽可能地减少犯罪，使那些可能遭受犯罪侵犯的公民权利尽可能地不遭受或少遭受犯罪的侵犯；保障人权价值中的人权，为维护人在社会之中人格尊严与兼职应在法律上确认与保障的权利和自由。[夏勇：《人权概念起源》，北京：中国政法大学出版社2009年版，第18页。]人权是人之为人而当然享有的权利，将其以法律的形式确定即为公民基本权利，因此保障人权价值具有保障公民权利性是不言而喻的，是限制刑事诉讼中的国家权力所追求的目的。打击犯罪价值具有保障公民权利性是显而易见的，打击犯罪价值所保障的是那些已经遭受犯罪侵犯或可能遭受犯罪侵犯的公民权利。[龙宗智：“刑事诉讼法学哲理化笔谈”，《国家检察官学院学报》2010年第4期。]

（二）实现价值平衡的几点建议

1.进一步健全监督制度

检察机关依法行使法律监督权，是保证各项刑事活动依法进行、保证刑事案件得到公正处理的重要途径。检察机关是国家的法律监督机关，其权限在我国体现为检察权，具体包括职务犯罪侦查权、批准逮捕权、公诉权和诉讼监督权。不难看出，其中，职务犯罪侦查权、批准逮捕权、公诉权，属于对刑事犯罪的追究，是刑事诉讼活动的一方，而刑事诉讼监督权则是对刑事诉讼活动的监督，从而造成检察机关在刑事案件中既当运动员又当裁判员的双重角色。如何在双重角色中对诉讼职能与诉讼监督职能进行合理的调整与分离，是摆在检察机关面前的重要课题，也是完善刑事诉讼体制的必然要求。

2.健全犯罪嫌疑人人权的程序性保障

程序正义，是实体正义的保障，是看得见的正义。公正的程序本身就意味着它具有一套能够保证法律准确适用的措施和手段，并且由此能够形成保障法律准确适用的常规机制。[黄学贤：《权利·权力·监督》，北京：中国人民大学出版社，2011年版，第25页。]不仅确保正义在刑事审判过程中得到切实的实现，而且是以“人们能看得见的方式”实现的。个人利益与社会公共利益非经价值衡量不可做轻重之判，嫌疑人非经法庭审判不可定其有罪，其利益应当受到保护以及裁判者充分的关注。由此，使裁判结果建立在正当的法律实施之上，社会公众才会对判决结果表示认可和满意，从而达到法律效果与社会效果的统一。.完善犯罪嫌疑人人权的程序性保障是当前现实可行实现打击犯罪与保障人权价值平衡的前进路径。

3.完善执法，转变执法观念

公权力的行使，应当依照法律的授权并且按照法定的程序进行，保障相对人的基本人权应当是执法行为的应有之义。应当树立依法定程序执法的观念，强化尊重和保障人权的观念和培养诚信执法的观念，做到公开，公正，合理，适当的执法，在权力和权利的双重制约下，维护社会公平正义，保障嫌疑人基本人权。

四、总结

目前我国的刑事立法思想及执法理念正向着实现安全价值与自由价值的价值平衡的方向转变，然而，由于起步较晚，尚有一些不符合人权公约要求的制度及规定。我国必须在打击犯罪的同时加强关于人权保障的立法研究，以维护社会公平正义及保障人权为出发点，采取各种措施，努力实现打击犯罪与保障人权的价值平衡，进一步推进和拓展我国的人权保障进程。（作者单位：西南科技大学）

参考文献

[1]樊崇义：《刑事诉讼法学研究综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版。

[2]樊崇义：《客观真实管见》，《中国法学》2006年第1期。

[3]龙宗智：《刑事诉讼法学哲理化笔谈》，国家检察官学院学报，2010年版。

[4]夏勇：《人权概念起源》，北京：中国政法大学出版社2009年修订版。